安吉新大陆房地产有限公司、浙江同泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙05民终844号 上诉人（原审被告）：安吉新大陆房地产有限公司，住所地安吉县***道浦源大道919号2号楼四楼。 法定代表人：成力维。 委托诉讼代理人：***，浙江昌硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江昌硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江同泰建设集团有限公司，住所地湖州市富***6幢1单元二层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，浙江浦源律师事务所律师。 上诉人安吉新大陆房地产有限公司（以下简称新大陆公司）因与被上诉人浙江同泰建设集团有限公司（以下简称同泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 新大陆公司上诉请求：1、撤销（2020）浙0523民初1726号民事判决；2、驳回被上诉人的一审诉请；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于“逾期不结算”的事实认定的问题，根据《消防安装合同》第六条第（3）项、第十一条以及《补充协议书》之规定，由乙方（施工方）编制完整的结算资料，若提供的资料不全，或未按审核单位要求提供的，则审核期顺延；若在三个月内未审核完成，按乙方送审的决算造价暂行支付约定的工程款额。在本案中，双方已进入实质的决算审核，该事实有审计单位（***达公司）出具的资料接收单、告知函、三方会审纪要、工程量计算书等书证可以证实，且初审电子版已于2015年12月发给施工方预算员。虽“审计最终决算稿”至今未出，原因为，双方对风管材质存有争议。在二份审计初稿中明确，若风管按复合板计价，本合同造价为3886489元，若风管按玻璃钢计价，则工程造价为4950787元。为此，上诉人在2015年10月12日前，已按《补充协议》约定金额支付了暂定的400万元工程款。上诉人不存在逾期不结算的事实，一审法院就“逾期不结算”的事实认定错误，其适用的相应法律也不正确。退一步来说，依据被上诉人的诉讼主张，其诉请也超过了法定的诉讼时效。二、关于风管材质的问题。双方对风管材质发生争议时，上诉人就委托北京清析技术研究院对风管材质进行鉴定，结论为此板材非玻璃钢材质。在诉讼中，为了查明事实，一审法院又委托了浙江中浩应用工程技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）进行了***定，结论为玻璃钢。对中浩公司出具的《鉴定意见书》，上诉人从鉴定单位的资质、鉴定方法、鉴定报告中未阐明的事实等方面提出多条质证异议（详见一审质证意见书），但一审法院在上述存疑问题尚未查实后，就采信了该份《鉴定意见书》，违反了民诉法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。 同泰公司辩称，第一，一审判决正确，认定事实清楚，证据采信、法律适用恰当。第二，本案审理的核心在于，根据双方《消防安装合同》第六条第三项约定的方式支付工程进度款的条件是否成就，也即上诉人一方是否要按照该条款来支付工程进度款。根据一审法院查明的事实，被上诉人一方在2015年的2月9日向上诉人提交了送审材料，而上诉人未在3个月内审结，也没有给出肯定的或者否定的意见或提出修改意见，已经符合合同该条款的约定，付款条件已经成就，一审法院判决上诉人支付工程进度款并无错误。第三，上诉人在上诉状中所提到的逾期不结算的问题和风管材质的问题，并不是本案审理的范围。即使最后确认了工程的实际造价与上诉人已经支付的工程进度款不一致，上诉人仍然可以通过诉讼或者协调的方式，主张相关的权利，一审法院的判决并没有剥夺上诉人的实体权利。 同泰公司向一审法院起诉请求：1．新大陆公司支付工程款2629830元及逾期付款违约金767910.36元（自2015年5月10日起暂算至2019年5月10日，此后以未付工程款为基数按每日万分之二计算至款清之日止）；2．本案诉讼费由新大陆公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月28日，新大陆公司（甲方）与原浙江同泰建设有限公司（乙方）签订《消防安装合同》，约定甲方将三里亭商贸城（1#-B）、（1#-A）、2#楼自动喷淋、消防报警喷淋、防排烟、正压送风，设计文件（含设计变更联系单、工程联系单）所明确的消防系统安装工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料。合同价款采用结算审核方式确定，工程竣工验收合格后一个月内，乙方提供工程竣工结算书及完整的结算资料，甲方在接收工程竣工结算书后须在三个月内进行审核完成。给确认或提出修改意见，否则，甲方须按乙方送审的决算造价暂行支付约定的工程款额。若乙方提供的资料不全，或未按审核单位要求提供相关资料的，则审核期限顺延。工程款按工程进度支付，乙方每月提交三份结算单给甲方，由甲方代表或监理核对工程量后结算，按每月完成合格工程量的75％支付工程款，工程竣工验收达到合格并拿到验收合格证后付至85％，决算审核完毕后支付至95％，余5％工程款作为保修费质保期满后付2.5％。本工程免费质量保修期限为二年，5％质量保修金在一年内付2.5％，规定的质保期满后付2.5％。由于甲方原因（包括未能按时支付工程款）导致延期开工和工期顺延，由甲方每天按核准工程总造价万分之二标准累计向乙方支付违约金。由于乙方造成工期顺延，由乙方每天按核准工程总造价万分之二标准累计向甲方支付违约金，并追加工期罚金。合同签订后，同泰公司进场施工，2013年12月4日，案涉工程竣工，于2014年1月2日验收合格，后因新大陆公司要求增加部分消防工程施工，全部工程于2015年1月底竣工。同泰公司编制工程项目决算，于2015年2月9日与图纸一并送交给新大陆公司，工程决算价为6629830元。2015年9月20日，新大陆公司委托***达建设项目管理有限公司对案涉工程进行造价审计，***达建设项目管理有限公司接收案涉工程结算资料，但至今未出具工程造价结算书。经该院委***公司鉴定，案涉工程风管的材质为无机玻璃钢。新大陆公司已支付工程款400万元。另查明，浙江同泰建设有限公司于2013年11月28日变更为同泰公司。 一审法院认为，原浙江同泰建设有限公司与新大陆公司签订的《消防安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，现浙江同泰建设有限公司的权利义务由同泰公司承接，双方均应依约履行合同义务。本案中，同泰公司依照合同约定于工程竣工验收合格后一个月内提供工程竣工结算书及结算资料，但新大陆公司在接受工程竣工结算书后未在三个月内进行审核完成，故同泰公司有权要求新大陆公司按送审的决算造价暂行支付工程款。待案涉工程审计完成后，双方仍可就工程总造价另行结算。新大陆公司抗辩称同泰公司于2015年2月9日将编制工程决算送交新大陆公司，2015年5月9日新大陆公司应立即按照送审的决算价支付工程款，现同泰公司起诉已超过两年的诉讼时效，该院认为，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。同泰公司主张按照送审的决算造价暂行支付工程款，主张的是支付工程进度款，诉讼时效期间应自最后一期履行期限届满之日起计算，现新大陆公司一直未按合同约定完成结算审核义务，同泰公司于2020年5月7日向该院提起诉讼，并未超过诉讼时效，对新大陆公司的抗辩不予采纳。新大陆公司未按约定支付工程款已构成违约，同泰公司有权要求新大陆公司支付违约金，但计算标准及起止期间并不妥当，该院酌定违约金自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上，对同泰公司的合理诉请予以支持，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条之规定，判决：一、安吉新大陆房地产有限公司给付浙江同泰建设集团有限公司工程款2629830元及违约金【自2020年5月7日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止】，限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回浙江同泰建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33980元，财产保全费5000元，合计诉讼费38980元，由浙江同泰建设集团有限公司承担7680元，安吉新大陆房地产有限公司承担31300元。***定费88000元，由安吉新大陆房地产有限公司承担。以上费用限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，新大陆公司向本院提交以下证据：证据1．邮箱截图5页，证明审计单位已将审计初稿发给被上诉人；证据2．工程决算确认书，证明在一审判决前双方已初步达成决算方案；证据3．工程造价咨询报告书，证明涉案工程实际造价为4600219元。同泰公司经质证认为，对证据1的真实性没有意见，但审计初稿或相关意见最早是从2017年12月才开始发送，距离2015年2月同泰公司提交送审稿已经长达两年半的时间。另外，该证据证明审计机构对案涉的工程并没有审计完成；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，缺乏同泰公司、新大陆公司及审计机构的签字**，也没有对工程造价做出确认，仅仅是提供了审计方案的思路方法；对证据3真实性以及合法性均有异议，该证据系新大陆公司单方委托形成的审计结果，未经同泰公司确认，且审计单位表明对风管单价持保留意见，其他一些施工内容的单价、工程量等因素也是遵照新大陆公司的要求出具，违反审计工作要求。 同泰公司未向本院提交新证据。 本院经审查认为，对证据1的真实性予以认定，但相应邮件均发送于同泰公司提交结算书三个月以后，故不能达到相关证明目的，对该证据的效力本院不予认定；证据2无当事人签字**，且同泰公司对该证据真实性亦不予认可，本院对该证据效力不予认定；证据3系新大陆公司单方委托形成的咨询报告，同泰公司对此不予认可，且该咨询报告载明的咨询职业期亦远远超过同泰公司提交结算书三个月的时间，故不符合有效证据要件，本院对该证据的效力亦不予认可。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、新大陆公司应否按照送审决算价暂行支付工程款，同泰公司的诉请有无超过诉讼时效；二、一审采***公司的鉴定意见是否正确。 关于争议焦点一，新大陆公司与同泰公司签订的《消防安装合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当依照合同约定履行各自的义务。根据该合同第六条第（3）项的约定，工程竣工验收合格后一个月内，同泰公司应提供工程竣工结算书及完整的结算资料，新大陆公司在接收工程竣工结算书后须在三个月内进行审核完成，给确认或提出修改意见，否则，新大陆公司须按同泰公司送审的决算造价暂行支付约定的工程款额。***公司提供的资料不全，或未按审核单位要求提供相关资料的，则审核期限顺延。根据一审查明的情况，案涉工程于2015年1月底竣工。同泰公司已经在2015年2月9日编制工程项目决算连同图纸一并移送新大陆公司。新大陆公司应当在三个月也即2015年5月9日前审核完成，但其既未完成审核，也未向同泰公司确认或提出修改意见。新大陆公司直至2015年9月20日方委托***达建设项目管理有限公司对案涉工程进行造价审计，其上诉主张双方已进入实质决算审核以及提供的资料接收单、告知函、三方会审纪要、工程量计算书等证据也均形成于委托审计之后，远远超过双方约定的三个月的审核期限。新大陆公司诉称，因同泰公司提供的结算资料不全，审核期理***。本院认为，双方之所以约定三个月内未完成审核即须暂按送审决算造价支付工程款，其目的在于提高审核效率、避免审核时间过长进而损害施工方的权益。因此，即使施工方提供资料不够完备，新大陆公司理应在三个月内及时提出进而要求审核期顺延，否则三个月审核期的约定将失去实际意义。现新大陆公司或其委托的审计单位均未在三个月内向同泰公司提出补充资料之要求，对新大陆公司要求顺延审核期间的上诉意见本院不予支持。因此，新大陆公司理应按照同泰公司送审的决算造价6629830元暂行支付工程款。工程造价确定后如有超付，新大陆公司也可再主张返还，一审判决并不影响新大陆公司的实体权利。至于新大陆公司主张同泰公司的诉请超过诉讼时效，对此本院认为，因双方约定工程款按工程进度支付，同泰公司主张的暂付工程款只是其中一期进度款，而目前工程的决算审核尚未完成，故同泰公司诉请的诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日起计算，至其起诉时并未超过诉讼时效。因此对新大陆公司的该项上诉意见本院亦不予支持。 关于争议焦点二，经新大陆公司申请，一审法院启动***定程序，双方当事人通过抽签方式，选择中浩公司对案涉风管材质进行鉴定。本次鉴定的鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，一审对该鉴定意见予以采信并无不当。新大陆公司主张中浩公司分包检验检测项目的机构浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆公司）不具备鉴定资格，鉴定意见书中缺失部分测试方法及相关信息，存在未查明的事实等，故对意见书不应予以采信。对此本院认为，新大陆公司提出上述意见依据的系《RB／T214-2017检验检测机构资质认定能力评价检验检测机构通用要求》及《GB／T27025-2019检测和校准实验室能力的通用要求》，前者是检验检测机构资质认定工作采用的相关认证认可行业标准，后者是实验室从事检测校准能力的通用要求。但本案中的鉴定系***定，应当适用《***定机构资质认定评审准则》、《***定程序通则》等规定。新大陆公司提出的异议不足以否定本次***定意见的效力，况且针对其的异议已经由鉴定机构人员出庭接受质询并作出了合理的回答，一审采信鉴定意见并无不当。对新大陆公司的该项上诉意见本院亦不予支持。 综上所述，安吉新大陆房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27839元，由上诉人安吉新大陆房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    ** 二〇二一年八月六日 书记员    ***