广东某某建设有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终1496号 上诉人（一审被告）：广东**建设有限公司，住所地：中山市石岐区博爱三路26号二层。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***（该公司项目经理），男，1975年9月12日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。 委托诉讼代理人：***（该公司项目经理），男，1956年9月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 被上诉人（一审原告）：***，男，1980年2月28日出生，汉族，甘肃省陇西县人，住陇西县。 被上诉人（一审原告）：***，男，1989年7月9日出生，汉族，甘肃省兰州市人，住兰州市城关区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，甘肃***律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，甘肃***律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：永登东方希望畜牧有限公司，住所地：甘肃省兰州市永登县上川镇古联村二社。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**（该公司员工），男，1974年3月23日出生，汉族，住长春市朝阳区。 上诉人广东**建设有限公司（以下简称：**公司）与被上诉人***、***永登东方希望畜牧有限公司（以下简称：东方希望公司）建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省永登县人民法院作出（2021）甘0121民初208号民事判决书送达后，**公司不服判决，提出上诉，本院作出（2021）甘01民终5181号民事裁定书，裁定撤销（2021）甘0121民初208号民事判决书，发回永登县人民法院重审。甘肃省永登县人民法院于2022年11月25日作出了甘肃省永登县人民法院（2022）甘0121民初218号民事判决，宣判后，**公司不服提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求，维持一审判决第二项判决内容；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院对于被上诉人诉请主张的材料费20万元的事实认定错误；1.被上诉人并未向法庭提交20万元材料采购凭证，在庭审中被上诉人无法出具任何证据证明案涉的材料由其采购，作为债权权利的主张方，被上诉人需提供证据证明对材料享有所有权。2.被上诉人并未将材料移交上诉人，庭审中被上诉人并无证据证明将上述材料移交给了上诉人。即便上诉人认可材料核算价值为20万元，在被上诉人未移交给上诉人的情况下，上诉人也无义务向其支付材料款；3.对于材料费的认定及支付应当依据项目甲方兰州东方希望畜牧有限公司与上诉人结算办理及付款后再行确定是否存在另行支付材料款及材料金额，而不能在甲方不认可材料的情况由上诉人支付上述材料。 综上，在被上诉人***、***无法证明材料的采购事实及完成了材料移交的情况下，上诉人无任何义务向其支付材料费，一审法院事实认定错误，判决不当，损害了上诉人的合法权益，为了维护上诉人的合法权益请求二审法院判如所请。 ***与***共同辩称，一审认定支付工程款正确，应予维持，被上诉人在一审提交的材料清单、***均可证明被上诉人已向上诉人移交相应的材料。 东方希望公司辩称，一、本公司在本案二审中的诉讼地位应列为“一审被告”，而非“被上诉人”。根据上诉人提交的上诉状中所拟写的“上诉请求”及“上诉事实”，上诉人并未要求答辩人承担任何法律责任。因此，答辩人在本案二审中的诉讼地位应列为“一审被告”，而非“被上诉人”；二、答辩人东方希望公司亦非本案适格被告。一审法院判决由上诉人支付被上诉人***、***材料款20万元四是于2020年11月8日上诉人书面确认涉案20万元材料款属被上诉人***、***私人财产，并约定由上诉人支付给***的法律事实。答辩人作为案涉工程的发包人，并不知晓该事实，也未参与其中，答辩人对于上诉人与被上诉人***、***之间的约定不应承担任何法律责任；三、被上诉人***、***并非案涉工程的实际施工人，一审法院判决答辩人不应在欠付工程款范围内承担连带付款责任，该事实认定清楚，证据确凿，符合相关法律规定。根据一审法院庭审查明的事实，2020年10月25日，答辩人与上诉人签订建设工程施工合同，答辩人将永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段—土建工程发包人给上诉人，但被上诉人***、***与上诉人并未签订任何建设工程施工合同，根据相关证据显示，被上诉人***、***仅为参与上述案涉工程建设的—“劳务班组”，根据2016年最高人民法院关于合同纠纷中“实际施工人”司法认定的条件的建议的答复以及最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》总第78辑（2019年第2辑）第29-30页载明的观点，劳务班组不属于法律意义上的实际施工人。因此，本案被上诉人***、***非实际施工人，无权要求答辩人在欠付工程款范围内承担连带付款责任。。综上，请求二审人民法院查明事实并维持原判。 ***、***向一审法院起诉：1.判令被告广东**建设有限公司向原告支付工程款200万元，材料款20万元，合计220万元，支付2020年11月18日起至工程款实际付清之日利息（按照年利率15.4%计算）；2.判令被告永登东方希望畜牧有限公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：东方希望公司永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建工程前期由**公司负责施工，**公司项目经理为***。**公司进场施工后，2020年10月13日***与**公司签订书面劳务合同，***、***、***、***、**与**公司没有签订合同。土建劳务、生活房和洗消房劳务由***和***承包，钢筋劳务工作由***承包，木工劳务由**承包，***和***称其承包的劳务是从**公司承包的，与二原告无关，***和**称***是劳务总承包，二人与***签订的承包合同，***先后受雇于***工程队、***工程队和**公司，担任工程师。2020年10月5日***、***、***、***经过商议，形成会议纪要一份，约定土建工程在各方没有签订合同之前，暂定价格为350元∕平方米，工程包括所有土建工程劳务施工及水电暖预填埋，***施工队与**公司正式的劳务合同签订时间定为2020年10月10日，若到时间不签合同，***的一切损失由**公司承担。2020年10月25日，被告东方希望公司与被告**公司补签订建设工程施工合同，东方希望公司将永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建工程发包给**公司，该工程位于永登县××镇××楼村，具体承包范围以发包人下发的《工程任务通知书》为准。计划开竣工日期为2020年9月16日至2020年11月15日，根据实际需要，发包人有权对合同工期予以调整。质量标准按照国家和行业现行技术标准和规范组织验收，评定为合格工程。双方并对合同价款及其它相关事宜进行了约定。**公司向东方希望公司出具了不拖欠农民工工资***。工程所用材料由东方希望公司提供包括但不仅限于钢筋、钢材、水泥、砼、砂浆及电线，其他材料由其定价，**公司自行采购。原告***和被告**公司项目负责人***在工程确认单、工程联系单上签字确认工程量。2020年11月8日**公司确认200000元的材料属于***、***私人财产，由**公司支付给***。2020年11月20日，东方希望公司向**公司发出联系函，因工程停工原因要求**公司撤场。后经东方希望公司与**公司商议，同意聘请甘肃轩业工程造价咨询有限公司（以下简称：轩业公司）对该工程进行鉴定，2020年11月27日，轩业公司出具的工程决算书确认，永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建施工工程造价为623194.24元，建设单位为东方希望公司。庭审中，原告及**公司项目负责人***对轩业公司鉴定结果不予认可。根据东方希望公司提交的电子回单以及劳动监察大队解决欠薪问题说明一份，**公司进场施工后，成立了六个工作组，***属于管理团队，***与***属于一个团队，经过劳动监察大队和永登县××乡人民政府审核，东方希望公司已将上述工程款的70%即436204.47元汇入永登县劳动保障监察大队的账户，由劳动保障监察大队将该款项造册发给了六个工作组的人员，包括***、***和***。上述事实由《建设工程施工合同》、会议纪要、《劳务合作协议》、工程确认单、工程联系单、***、撤场联系函、工资表等证据在卷佐证。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设施工合同包括施工合同。建设工程施工合同是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中，被告东方希望公司向被告**公司发包永登畜牧（北方甘肃）牌楼场标段-土建工程后，原告***、***未与被告**公司签订建设施工合同，虽***在工程确认单上签字，但无证据证明实际参与施工，永登县劳动监察大队和永登县××乡人民政府工资发放表，证明二原告只是参与了施工，其提供的会议纪要和通话录音等证据不足以证明其主张，故二原告要求被告广东**建设有限公司向原告支付工程款200万元的请求不成立，本院不予支持。东方希望公司与**公司约定，除其提供的材料外，其他材料由其定价，**公司自行采购，**公司收到的二原告200000元材料，东方希望公司不认可，故**公司应按照承诺先行向二原告给付，给付后可按照与东方希望公司的约定，提供相关票据后，可向东方希望公司主张。**公司辩解没有收到相关材料，未提供相关证据，也不符合常理，其辩解不成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告广东**建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告***、***支付材料款200000元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费24400元，由被告广东**建设有限公司负担400元，原告***、***负担24000元。 二审中，各方均未提交新证据，一审查明的案件基本事实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 ***、***提交了《**施工现场采购材料名录》、2020年11月8日**公司及**公司的涉案工程负责人***出具的《确认证明》及2020年11月8日**公司出具的《***》等证据，证明涉案诉争的材料款20万元，请求**公司按其承诺支付款项。对以上证据的真实性**公司均认可。 根据《***》内容显示：“我们在2020年11月8日***、***施工班组关于永登东方希望集团牌楼现场配怀舍1、2隔离舍、分晚舍1、2五个单价现场所材料清点确认双方达成一致，双方自愿作价现场材料贰拾万元（200000元），承诺在2020年11月18日一次性支付给***，如果到期支付不了，本人及（**）广东建设有限公司愿意承担每天5%的违约金，并承担法律责任”。可证明，双方对于涉案材料已合价为20万元，并对材料进行了交接后，**公司才承诺于2020年11月18日支付。在二审开庭中，**公司又辩称未收到***与***交付的20万元材料，则应提供证据证明涉案材料***与***在撤场时将材料全部带走。但**公司并未提交任何证据证明，诉争的材料已***与***带走，应承担举证不能的不利后果。一审判令**公司向***及***支付并无不当。 综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人广东**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　浩 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***