南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司、广东华拓建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤20民终2428号 上诉人（原审原告）：南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司，住所地广东省中山市。 负责人：何某，经理。 委托诉讼代理人：***，广东昌联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东昌联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东华拓建设有限公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：刁某，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中山市中航实业投资有限公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：郭某，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东金丰华律师事务所律师。 上诉人南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司（以下简称鼎鑫中山分公司）因与被上诉人广东华拓建设有限公司（以下简称华拓公司）、中山市中航实业投资有限公司（以下简称中航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2022）粤2071民初11128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 鼎鑫中山分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判华拓公司向鼎鑫中山分公司支付剩余工程款3146745.25元及支付利息（利息以3146745.25元为基数，自2022年3月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；3.判令中航公司在欠付华拓公司工程价款范围内对华拓公司上述付款内容（即第二项上诉请求）承担连带付款责任。事实与理由：一、一审判决仅以鼎鑫中山分公司具有劳务施工等资质故而认定鼎鑫中山分公司与华拓公司签订的《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》为合法有效属于事实认定和适用法律错误，请二审法院予以纠正。一审认定本案为“合法专业分包、劳务分包”仅凭借鼎鑫中山分公司具有劳务施工等资质，却忽略鼎鑫中山分公司与华拓公司签订的《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》内容，而从《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》第四条承包范围约定为：“工程范围：完成本工程结施、建施设计图纸（包括门卫室）、人防图纸、室外附属工程图纸（隔油池、化粪池及室外排水系统有关的项目）、图纸变更、设计变更、签证增加工程、图纸修改内的所有工程的完成及隐蔽工程验收。含所有杂工，含所有清理、完全文明、生活区用工，包括从破桩头开始至最终交验合格的所有主体结构及粗装饰装修工程，含腻子和乳胶漆。门卫室、隔油池、化粪池、围墙发生时另外计算。具体承包包括但不限于如下：基础、模板、钢筋、砼、外架、装饰装修、机械（包括塔吊、人货梯、抽水降水机器、地泵、天泵、塔吊覆盖不到位置的其中设备等机器）、其他。”第五条承包方式约定为：“承包方式：包工、包辅助材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式，其具体目标如下：1、包工；2、包辅助材料；3、包机具、工具及照明用具等；4、包工期目标；5、包安全文明施工目标；6、包质量目标；……”、第六条承包费用约定为：“在合同承包范围内，乙方完成规定的工作内容，且施工质量达到验收标准，工期、安全及文明施工等达到甲方要求，劳务承包费用按合同总价包干，按施工许可证面积为38222.35平方米，含税包干单价615元/平方米，含税包干总价为23506745.25元”，从上述合同条款内容可知，本案显然不单纯是劳务分包合同，而已经超越了劳务分包的范围，且并不符合劳务分包的标的主要为工程施工的劳务、计取的是人工费的施工特征。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”，案涉《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》已表明华拓公司分包内容并非仅限于人工劳务分包，而是将其从中航公司分包来的工程再次分包给鼎鑫中山分公司施工，已违反法律的强制性规定，故案涉《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》为无效合同。二、因鼎鑫中山分公司与华拓公司签订的《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》无效，所涉合同中关于工程款支付条件的约定条款亦无效，一审仅认定90%的工程款付款条件成就明显错误，在案涉港航汇工程已竣工验收且已投入使用的情况下华拓公司应向鼎鑫中山分公司支付至100%的工程款即23506745.25元。一审已认定案涉港航汇工程已完工，且中山市建设工程质量事务中心于2022年1月25日向中航公司发出《工程现场施工监督任务完成告知书》，要求中航公司及时办理竣工验收备案，且至今未能办理竣工验收备案原因不能归责于鼎鑫中山分公司。故而在《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》无效的情况下，所涉“待甲方按照与业主方签订的施工合同收至结算款的97%后，支付至乙方至结算款的97%。结算价格的3%作为质量保修金”亦无效，故华拓公司应向鼎鑫中山分公司支付至100%的工程款即23506745.25元。而已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述解释中所言“合同约定”主要是指工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的规定，而关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的范围。因此，在案涉港航汇工程已竣工验收且已投入使用的情况下华拓公司应向鼎鑫中山分公司完全支付案涉工程款23506745.25元。三、关于一审认定已付款项目部分错误问题，请求二审法院予以纠正。1.针对华拓公司提交的华拓公司转账案外人东莞市垚木业有限公司货款50万元的问题。通过华拓公司提交的“华润银行支票”显示收款人处为空白，该支票复印件上空白处则由不知名人员“胡某”手写“代何某收广东华拓有限公司模板木方数转到嘉垚木业有限公司”，上述字样并非为何某书写，何某仅是在另外一空白处签名按捺，并不能证明何某同意乃至授权，即不能证明为鼎鑫中山分公司实际收到该款项。且华拓公司也未提交该款项能体现为鼎鑫中山分公司承包所涉港航汇工程的证据，故该50万元不能认定为本案已付款事实。2.针对2020年5月22日的收据所涉45万元的问题。华拓公司主张该款转为鼎鑫中山分公司负责人何某在智联网联创新基地项目工程的成本费，但华拓公司并未提交可以印证已转为智联网联创新基地项目工程的成本费的记载文件，而根据证据优势原则及证据距离原则，上述材料文件的掌握方为华拓公司，故华拓公司在未提交银行记录予以证明实际转款的情况下，该45万元不能认定为本案已付款。综上，一审认定华拓公司已付款为21310000元错误，而应为20360000元，故华拓公司应向鼎鑫中山分公司支付剩余工程款为3146745.25元（23506745.25元-20360000元）。四、中航公司欠付华拓公司工程款，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款的规定，中航公司应在欠付华拓公司工程价款范围内对案涉工程款承担连带付款责任。1.因鼎鑫中山分公司与华拓公司签订的《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》无效，故鼎鑫中山分公司确为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款所规定的“实际施工人”，故一审以鼎鑫中山分公司非实际施工人为由而未予接受准许鼎鑫中山分公司的调查取证申请存在程序违法，致案涉中航公司欠付工程款的事实未予查清。2.本案中，中航公司除本案港航汇工程外，还有中航花园一期（1、2、3幢）工程、中航花园二期（4、5、6幢）工程、中航花园三期（幼儿园、社会停车场）的承包人均为华拓公司，中航公司提交的支票、网上银行电子回单在没有备注为本案港航汇工程下能否证明均为本案港航汇工程，且已实际入账，根据《最高人民法院的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”中航公司应当加强举证其所转账的款项确为本案港航汇工程且已实际转账成功的证据，否则应认定中航公司在本案中确为欠付工程款。3.华拓公司已按照与中航公司签订的《建设工程施工合同》完成了工程承包约定内容，且从一审鼎鑫中山分公司提交的案涉港航汇工程现场照片可知，港航汇工程已由中航公司投入使用装饰装修，故中航公司已实际享受工程利益却未见结算属于恶意拖延结算，应视为已结算，故一审认定“华拓公司、中航公司并未办理结算，根据双方约定，中航公司现今并未欠付华拓公司工程款”错误。因此中航公司欠付华拓公司工程款应在欠付华拓公司工程价款范围内对案涉工程款承担连带付款责任。综上，一审判决存在事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院核查案情并依法改判。 二审期间，鼎鑫中山分公司补充上诉意见如下：一、涉案《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》为无效合同，除争议解决条款外，其他条款也应无效。二、涉案工程合同无效但已竣工验收合格并且投入使用，故华拓公司应向鼎鑫中山分公司支付工程款23506745.25元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“参照合同约定支付工程价款”是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括付款条件。而鼎鑫中山分公司与华拓公司约定的付款条件“待甲方按照与业主方签订的施工合同收至结算款的97%后，支付乙方至结算款的97%。结算价格的3%作为质量保修金，待甲方收到对应节点进度款后无息付清”为“背靠背条款”，但华拓公司与中航公司的结算和付款情况与鼎鑫中山分公司之间的权利义务不存在必然联系，因此不应当约束鼎鑫中山分公司。况且，涉案工程已于2022年1月25日已完工，但于2023年1月5日才取得《竣工联合验收意见书》，可见华拓公司与中航公司怠于结算乃至付款，已超过合理的结算期，且无正当理由，在华拓公司与中航公司严重过错下无限期结算、付款的情况下，仍参照上述“背靠背条款”必然损害鼎鑫中山分公司的利益，对鼎鑫中山分公司显失公平。三、中航公司确认欠付华拓公司工程款，应在本案中连带付款责任。涉案工程现已取得《竣工联合验收意见书》并已实际投入使用，华拓公司自认中航公司约有13096939.53元工程款未付，且鼎鑫中山分公司主张剩余工程款3146745.25元也在上述未付工程款内。退一步讲，即使按照中航公司的主张支付工程款已达93.99%，即中航公司确认未付工程款为5847735.76元【97300095.88元×6.01%（100%-93.99%）】，鼎鑫中山分公司主张剩余工程款3146745.25元亦在上述未付工程款内。综上，中航公司应在欠付华拓公司工程款范围内承担连带付款责任。 华拓公司辩称：一、鼎鑫中山分公司与华拓公司签订的劳务合同为双方基于真实意思表示订立的，内容不违反法律、行政法规强制性规定，一审判决认定合同并无不妥，应当维持。华拓公司仅是将港航汇工程中的劳务工作分包给鼎鑫中山分公司，工程所涉的建筑主材（如混凝土、砖、砂石等）采购、大型机器设备（如桩机、吊机等）的租赁均由华拓公司负责。至于鼎鑫中山分公司所主张的劳务合同包含辅助材料实际并不违反规定，且是行业惯例，并无不妥。鼎鑫中山分公司与华拓公司签订的《港航汇劳务合同（建筑工程劳务分包合同）》是典型的合法合规的劳务分包合同，鼎鑫中山分公司主张是“不单纯的劳务分包合同”、“超越劳务分包”的范围均与事实不符。中航公司与华拓公司签订的建设工程施工合同约定的合同价为97300095.88元，而华拓公司与鼎鑫中山分公司签订劳务合同仅为2300万余元，显然不符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条的规定：“存在下列情形之一的，属于转包：……（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位‘管理费’之外的全部工程价款”的认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”之规定，其提出案涉劳务分包合同无效的意见不应支持。二、华拓公司与鼎鑫中山分公司签订的劳务分包合同合法有效，依据诚信原则，其理应遵守，不应通过虚构合同无效的主张企图立即取得全部劳务报酬。三、鼎鑫中山分公司认为一审判决认定已付款的项目存在部分错误的问题不成立，应当依法驳回。1.一审判决未认定劳务餐费127460元为本案款项存在错误，华拓公司已提交了相应的报销单据予以证实，且依据劳务合同约定，包含施工人员的餐费，该项费用应计入劳务工程款；2.鼎鑫中山分公司提出的部分已付款项目存在错误并不成立，一审判决认定为本案工程款并无不妥。鼎鑫中山分公司提出转账给东莞市垚木业有限公司转账50万元的事宜，该款项是华拓公司代鼎鑫中山分公司支付模板枋款，模板枋为模板的构件，劳务分包合同中鼎鑫中山分公司施工范围包含了木工劳务，因此该模板枋作为辅材应由鼎鑫中山分公司承担，且有鼎鑫中山分公司的负责人何某签字确认，在其并未提出证据足以推翻的情况下，其主张不应采信。 中航公司辩称：华拓公司与鼎鑫中山分公司的合同关系与中航公司无关，一审认定鼎鑫中山分公司并非实际施工人正确，中航公司并未拖欠华拓公司工程款，一审认定中航公司不承担责任正确，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鼎鑫中山分公司于2022年3月25日向一审法院诉讼请求：1.华拓公司向鼎鑫中山分公司支付剩余工程款6613745.25元及逾期支付利息（以6613745.25为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.中航公司在欠付华拓公司工程价款范围内对上述第一项诉讼请求承担连带付款责任。 一审法院认定事实如下：1.南充鼎鑫劳务有限公司具有劳务施工资质、模板脚手架专业承包资质。 2.2018年9月20日，中航公司（发包人）、华拓公司（承包人）签订建设工程施工合同、补充协议，主要约定：工程名称为港航汇，工程内容：共7栋1-12层商业建筑，总建筑面积38222.35平方米。工程承包范围为基坑支护、桩基础工程、土方工程、土建工程、机电安装工程等。签约合同价97300095.88元。土建工程按形象进度支付。其他工程款工程竣工验收完成（取得竣工验收备案表）后支付至合同总金额的80%；工程竣工验收完成（取得竣工验收备案表）并办理完结算后六个月内支付至结算价的90%；承包人提交资料至档案馆并取得档案馆开具的竣工移交证明后支付至结算价的97%。质量保证金为合同结算价款的3%，在满两年保修期后无息付清。计划开工日期2019年1月14日，计划竣工日期2020年10月5日，工期总日历天数630天。合同、协议还约定其他事项。 3.2019年7月30日，华拓公司（发包方、甲方）与鼎鑫中山分公司（承包方、乙方）签订劳务合同，主要约定：工程名称为港航汇。完成本工程结施、建施设计图纸、人防图纸等，包括但不限于基础、模板等。在合同承包范围内，乙方完成规定的工作内容，且施工质量达到验收标准，工期、安全及文明施工等达到甲方要求，劳务承包费用按合同总价包干，按施工许可证面积为38222.35平方米，含税包干单价615元/平方米，含税包干总价23506745.25元，其中：模板、钢管等材料款占457万元，机械租赁占316万元，保修金占71万元，人工费占1411万元，其他占95万元。付款方式：进度款支付节点与甲方与建设单位签订的施工合同一致，未验收合格前支付比例按甲方核定产值的70%支付，并且不超过业主方该支付节点范围内的产值；工程竣工验收完成（取得竣工验收备案表，含消防竣工验收）后支付至合同总金额的85%（其中初验完成支付5%，初验整改完成支付5%，实际支付情况双方协商）；工程竣工验收完成（取得竣工验收备案表，含消防竣工验收）并办理结算后六个月内支付至结算价的90%。待甲方按照与业主方签订的施工合同收至结算款的97%后，支付乙方至结算款的97%。结算价格的3%作为质量保修金，待甲方收到对应节点进度款后无息付清。若因甲方原因未能按照以上约定时间内支付工程款，乙方应给予30天的免责期。包括所有施工人员的食宿，生活用水用电，工人意外伤害保险费用，由乙方承包人及当事人负法律及经济赔偿的全部责任。工程竣工验收合格并在甲方办理完工工程结算并收到结算款项后。质量保证金的返还条件及程序：保修期按国家规定执行。合同还约定了其他事项。 4.案涉2017年1月9日施工许可证显示，合同工期为578天，后于2018年办理变更，变更合同工期为计划1127天。2019年1月14日，监理单位向华拓公司发出工程开工令，载明工程已具备施工合同约定的开工条件，同意开始施工，开工日期为2019年1月14日。鼎鑫中山分公司提交的建筑消防设施检测报告显示，项目名称为港航汇的于2021年12月30日检测合格。2022年1月25日，中山市建设工程质量事务中心向中航公司发出工程现场施工质量监督任务完成告知书，载明：贵单位建设的港航汇工程（含人防验收）已竣工验收合格，我单位的工程现场施工质量监督任务完成，工程质量监督报告已编制通过，请及时到市住建局审批服务办公室办理竣工验收备案。鼎鑫中山分公司称其入场时间为2019年5月，于2021年5月左右全部完工并交付华拓公司，其承包内容包括土建在内的劳务，包工不包料。鼎鑫中山分公司并提交照片拟证明案涉工程已经竣工验收合格，且为交付使用状态。鼎鑫中山分公司称案涉工程款为包干合同固定总价，故其无需进行案涉工程造价司法鉴定。华拓公司称鼎鑫中山分公司施工过程中一直拖延并未按照合同要求的工期完成工程，造成工期延误故将合同工期予以变更。致使案涉工程于2022年1月25日完成，案涉工程并未完成竣工验收。 5.华拓公司提供支付凭证等拟证明其已按约定支付进度款，共计向鼎鑫中山分公司及其负责人何某支付劳务以及工程款21437460元。鼎鑫中山分公司称已付款为16893000元。为此，华拓公司提供了统计表及付款凭证予以佐证。付款分以下几种情形：1.劳务餐费，华拓公司提供了费用报销单予以佐证。报销单载明了用途为公司管理人员餐费、劳务管理人员餐费，以及金额、领导审批等内容，华拓公司称双方合同约定承包范围“包括所有施工人员的食宿”，劳务项目工程款中包括所有施工人员的餐费，该餐费用于鼎鑫中山分公司在案涉劳务项目中的实际施工人员，应由鼎鑫中山分公司支付，故将其中劳务管理人员餐费共计127460元支付鼎鑫中山分公司工程款。鼎鑫中山分公司对该部分款项不予确认；2.劳务工程款，包括工人工资支出以及向鼎鑫中山分公司转账，合计19690000元。鼎鑫中山分公司不确认部分为：（1）2019年9月6日转账500000元，华拓公司提供了转账流水、委托书，委托书由何某于2019年9月6日出具，载明：兹有何某委托华拓公司港航汇进度款其中部分金额500000元，请安排支付到如下个人账户；（2）2020年5月22日的收据（NO.32249561）载明：今收到港航汇劳务工程款45万元。经手人由何某签名。华拓公司称该款转为鼎鑫中山分公司负责人何某在智能网联创新基地项目工程的成本费。鼎鑫中山分公司称华拓公司并未提交银行流水予以佐证，不能证实已实际转款，其未收到该款项；3.向案外人转款1620000元。包括：（1）2019年8月8日向东莞市嘉垚木业有限公司转账500000元，备注用途：货款。华拓公司并提供支票予以证实，该支票出票日期为2019年7月30日。手写注明：代何某收华拓公司模板款转到嘉垚木业有限公司。何某2019年8月8日签名并捺印。鼎鑫中山分公司称收款人并非其，与其无关；（2）2019年8月9日向中山市南头镇好康旺装修工程部转账1120000元。鼎鑫中山分公司确认该款，但称该款为另案（2022）粤2071民初11129号的已付工程款。 6.中航公司提供付款清单、转账凭证拟证明截至2022年1月31日，中航公司共支付华拓公司91451991.47元，为合同金额的93.99%。按合同约定其已经超付。为此，中航公司提供了付款凭证、付款清单予以佐证。华拓公司称案涉港航汇项目存在增加工程、工程变更的情况，价格约为104548931元，中航公司已付91451991.47元，约有13096939.53元未支付。华拓公司、中航公司称双方并未结算。另，鼎鑫中山分公司向一审法院申请调查取证，要求调取中航公司名下账户与华拓公司名下账户从2018年9月20日起至今的银行流水，查明中航公司就案涉工程已付工程款、未付工程款的情况。因各方协商未果，鼎鑫中山分公司遂于2022年3月25日诉至一审法院，主张上述实体权利。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。南充鼎鑫劳务有限公司具有劳务施工等资质。鼎鑫中山分公司与华拓公司签订的港行汇劳务合同系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行各自义务。关于鼎鑫中山分公司主张华拓公司支付工程款6613745.25元及利息。双方约定工程竣工验收完成后支付至合同总金额的85%；工程竣工验收完成（取得竣工验收备案表，含消防竣工验收）并办理结算后六个月内支付至结算价的90%。待甲方按照与业主方签订的施工合同收至结算款的97%后，支付乙方至结算款的97%。结算价格的3%作为质量保修金。案涉工程已完工，且中山市建设工程质量事务中心于2022年1月25日向中航公司发出工程现场施工质量监督任务完成告知书，要求中航公司及时办理竣工验收备案。至今案涉工程未办理竣工验收备案，未能办理原因不能归责于鼎鑫中山分公司，且已经过合理期限。根据鼎鑫中山分公司与华拓公司的约定，一审法院认定华拓公司向鼎鑫中山分公司支付90%的工程款付款条件已经成就。华拓公司、中航公司并未办理结算，质保金付款期限尚未届满，故其余10%工程款的付款条件并未成就，一审法院不予支持。双方约定案涉工程款23506745.25元为总价包干，故华拓公司应向鼎鑫中山分公司支付工程款21156070.73元（23506745.25元×90%）。 关于华拓公司已支付的工程款。华拓公司称其已支付工程款21437460元。鼎鑫中山分公司称已付款为16893000元。为此，华拓公司提供了统计表及付款凭证予以佐证。关于华拓公司主张的劳务餐费127460元，华拓公司仅提供费用报销单予以佐证，并无相关劳务人员以及鼎鑫中山分公司的确认，亦无鼎鑫中山分公司相应授权，且无相应的付款凭证，故一审法院对其主张的该项不予支持；对于劳务工程款19690000元，其中2019年9月6日转账500000元，有相应的转账记录以及鼎鑫中山分公司负责人何某出具的委托书，一审法院予以认定；对于2020年5月22日的收据亦有何某的确认，何某并未提供反证予以反驳，一审法院予以认定；向案外人东莞市嘉垚木业有限公司转账500000元，有何某的签名确认。一审法院予以认定；2019年8月9日向中山市南头镇好康旺装修工程部转账1120000元。鼎鑫中山分公司确认该款，但称该款为另案（2022）粤2071民初11129号的已付工程款。但鼎鑫中山分公司并未提供证据予以证实，一审法院不予采纳。综上，华拓公司已付款为21310000元。华拓公司已按约定向鼎鑫中山分公司支付了相应款项，故一审法院对鼎鑫中山分公司的诉讼请求不予支持。华拓公司辩称鼎鑫中山分公司拖延并未按照合同要求的工期完成工程，鼎鑫中山分公司施工的为案涉工程的劳务部分，华拓公司并未提供充分的证据佐证其主张，故一审法院对其该项辩解不予采纳。 关于鼎鑫中山分公司主张中航公司在欠付华拓公司工程价款范围内承担连带付款责任。华拓公司、中航公司并未办理结算，根据双方约定，中航公司现今并未欠付华拓公司工程款。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人，一般不认定为实际施工人。因此，鼎鑫中山分公司并非上述司法解释中所规定的“实际施工人”，无权依据上述规定突破合同相对性主张中航公司在欠付华拓公司的建设工程价款范围内对案涉工程款承担连带清偿责任。同理，一审法院对鼎鑫中山分公司的调查取证申请不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回鼎鑫中山分公司的诉讼请求。案件受理费58096元，诉讼保全申请费5000元，合计63096元（已由鼎鑫中山分公司预交），由鼎鑫中山分公司负担。 二审中，鼎鑫中山分公司向本院提交的证据如下：1.网页截图打印件，拟证明港航汇工程已竣工验收合格；2.中山市房屋建筑和市政基础设施工程竣工联合验收意见书，拟证明涉案工程已于2023年1月5日取得了政府部门出具的工程竣工联合验收意见书，港航汇工程所有专项验收都已通过；3.网页截图打印件，拟证明涉案工程已经竣工验收备案；4.工程竣工标志牌，拟证明涉案工程于2022年1月25日竣工。 经质证，华拓公司确认上述所有证据的真实性、合法性、关联性。由于鼎鑫中山分公司拖延工期导致工程2022年1月25日才完工，2023年1月5日才取得竣工联合验收意见书。中航公司确认上述证据的真实性，但认为不能证明中航公司拖欠华拓公司工程款，目前华拓公司、中航公司没有完成结算。 一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。 本院二审另查明：1.涉案工程于2023年1月5日取得《联合竣工验收意见书》。关于华拓公司与中航公司的结算问题，华拓公司称，由于在施工过程中存在增加工程、材料调差等原因，其与中航公司未达成一致意见，工程款尚未结算。中航公司对此予以确认，双方对工程量、工期、违约金存在较大争议，目前尚未完成结算，拟聘请中介公司进行结算。 2.华拓公司称，其与鼎鑫中山分公司的负责人何某之间还存在智能网联创新基地项目合作关系，2020年5月22日，何某在120万元的《收款收据》上签名确认收到华拓公司支付的水电安装工程款75万元、港航汇劳务工程款45万元。由于何某需向华拓公司支付智能网联创新基地项目工程的成本费，故双方口头协商该45万元劳务费已转化为该项目的成本费予以抵销。鼎鑫中山分公司对此不予确认。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据鼎鑫中山分公司的上诉意见，本院评判如下： 一、关于涉案合同的效力问题。经查，鼎鑫中山分公司系具备建筑劳务资质的公司，从鼎鑫中山分公司与华拓公司签订劳务合同内容来看，合同价款为23506745.25元，其中模板、钢管等材料款占457万元、机械租赁占316万元、保修金占71万元、人工费占1411万元、其他占95万元。即双方约定的主要金额大部为工人工资，小部分为辅料和小型设备等费用，并不包含建筑主材，鼎鑫中山分公司和华拓公司签订的劳务合同符合一般的建筑劳务分包合同的行业特征，华拓公司并非将其承包的主体工程转包给鼎鑫中山分公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号)第五条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”的规定，鼎鑫中山分公司上诉主张涉案劳务分包合同无效的意见，本院不予支持。 二、关于涉案工程款的支付条件是否成就的问题。华拓公司与鼎鑫中山分公司约定：“待甲方按照与业主方签订的施工合同收至结算款的97%后，支付乙方至结算款的97%。结算价格的3%作为质量保修金，待甲方收到对应节点进度款后无息付清”，上述约定属于“背靠背”条款，“背靠背”条款设置的本意并非在于免除中间方的支付款项的义务，而是下游方与中间方关于共担资金压力与期限风险的合意，系双方自由选择，并未不合理地减轻中间方责任，属于附条件条款。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。本案中，涉案工程已于2022年1月25日完工，2023年1月5日取得联合竣工验收意见书，根据华拓公司和中航公司的二审陈述，华拓公司已积极地向中航公司主张权利，双方目前针对工程款结算问题拟聘请中介公司进行结算，鉴于华拓公司和中航公司的工程数额巨大，双方结算时间需时较长，且从目前证据来看，华拓公司和中航公司对于工程款结算并非消极对待，结算时间尚属合理期间内，本案中无证据证明华拓公司为了自己的利益而不正当地阻止条件成就。故鼎鑫中山分公司主张支付条件已成就的意见，理据不足，本院不予采纳。 三、关于鼎鑫中山分公司提出异议的两笔付款问题。1.案外人东莞市嘉垚木业有限公司收取货款50万元，华拓公司已提交了何某签名确认的支票存根，以及东莞市嘉垚木业有限公司的收款银行电子回单，足以证明该款项是华拓公司按照鼎鑫中山分公司的负责人何某的指示向案外人支付，可予认定为本案已付工程款。2.针对2020年5月22日的收据所涉45万元劳务费的问题，何某在该收据上注明了“港航劳务费45万元”，但华拓公司未提供转账支付凭证。华拓公司称，由于华拓公司与何某存在智联网联创新基地的合作项目，经与何某口头协商，该港航劳务费45万元抵扣智联网联创新基地的合作项目的成本费，即华拓公司无须再向鼎鑫中山分公司支付45万元劳务费，但鼎鑫中山分公司对此不予确认。本院认为，华拓公司与何某的智联网联创新基地项目与本案工程无关，在华拓公司未能进一步举证证明双方已达成合意将该45万元劳务费转化为其他项目成本费的情况下，应由华拓公司承担举证不能不利后果，对该45万元，应视为未付款项。综上，即华拓公司向鼎鑫中山分公司的已付工程款应为20860000元（21310000元-450000元）。根据合同约定，工程竣工验收完成并办理结算后六个月内支付至结算价的90%，待华拓公司按照与业主方签订的施工合同收至结算款的97%后，支付鼎鑫中山分公司至结算款的97%。如上所述，97%的工程款支付条件尚未成就，故鼎鑫中山分公司仅能主张华拓公司支付90%的工程款，即21156070.73元（23506745.25元×90%），华拓公司尚欠鼎鑫中山分公司工程款296070.73元。 综上所述，鼎鑫中山分公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳，其余请求理据不足，本院予以驳回。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第五条，《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2022）粤2071民初11128号民事判决； 二、被上诉人广东华拓建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司支付工程款296070.73元； 三、驳回上诉人南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58096元，诉讼保全申请费5000元，合计63096元（已由南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司预交），由南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司负担59942元、广东华拓建设有限公司负担3154元。二审案件受理费31974元（南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司已预交），由南充鼎鑫劳务有限公司中山分公司负担29096元、广东华拓建设有限公司负担2878元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月七日 书记员***