宁某某房地产开发有限公司、宁夏海山佳盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁民终64号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁***房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。

法定代表人：杨智祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：原慧中，宁夏宁人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨奕辉，宁夏宁人（彭阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏海山佳盛建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：李海山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张国胜，北京大成（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晓娟，北京大成（银川）律师事务所律师。

上诉人宁***房地产开发有限公司（以下简称鑫祥公司）因与被上诉人宁夏海山佳盛建设工程有限公司（以下简称海山佳盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民初78号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫祥公司的委托诉讼代理人原慧中，被上诉人海山佳盛公司的委托诉讼代理人张国胜、马晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫祥公司上诉请求：撤销（2019）宁03民初78号民事判决，查清事实后改判：1.鑫祥公司向海山佳盛公司支付工程款526721.45元（一审判决多计算6198861.26元）；2.海山佳盛公司向鑫祥公司支付逾期竣工违约金129万元、工程质量不达标违约金1365635元，合计2655635元；3.本案一、二审诉讼费、反诉费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由海山佳盛公司承担。事实与理由：一、一审判决对部分已付工程款认定不清，漏算1823880元、少算2440768元，合计4264648元。（一）漏算项。1.以银行转账形式支付的工程款中漏算了鑫祥公司提交证据8-2中的123880元，海山佳盛公司第二次对账（2020年11月30日）后提交的质证意见中对该笔款项认可；2.以借支形式支付的工程款中漏算了鑫祥公司提交证据9-8中的170万元，海山佳盛公司在第二次对账时认可。（二）少算项。1.以银行转账形式支付的工程款中，鑫祥公司提交的证据9-13一审法院认为笔迹不是叶建军本人所签，但该证据中《借条》的笔迹与海山佳盛公司提交的证据13-1中《借条》一模一样。海山佳盛公司认可13-1中《借条》系由海山佳盛公司出具，则9-13中的《借条》也应由海山佳盛公司所出具。该《借条》载明的以现金支付了5万元借支款项应当计入已付工程款中。2.以银行转账形式支付的工程款中，鑫祥公司提交的证据9-17、9-18，一审法院认为无海山佳盛公司签字确认，但鑫祥公司在2020年11月30日对账时补充提交的由叶建军出具的《欠条》，载明“今欠到刘挺龙资料费、试验费共计玖万陆仟伍佰元整（96500元）同意盐池佳兴苑甲方支付。叶建军2015.6.22”，该欠条上有海山佳盛公司涉案工程代表叶建军签字，同时涉案工程的试验费用74912元（证据9-17）、检测费用14600元（证据9-18）未超出《欠条》金额范围。并且，叶建军系涉案工程实际负责人，海山佳盛公司在质证时对有“叶建军”签字的已付款均认可，因此检测费用、试验费用（合计89512元）已有叶建军签字确认，应当计入已付工程款中。3.以现金代海山佳盛公司垫付农民工工资形式支付的工程款中，鑫祥公司提交的证据十足以证明鑫祥公司于2012年以现金垫付农民工工资：（1）海山佳盛公司认为证据10与证据8-13系重复计算。鑫祥公司提交的证据8-13记载的是2013年11月5日发放的农民工工资1265680元。鑫祥公司提交证据10主张的是2012年11月23日向尤海班组支付621256元、向徐松班组支付60万元和2012年11月30日向叶建民班组、尹付成班组、夏金林班组支付108万元，合计2301256元。证据10与证据8-13不是同一笔款项，系不同时间支付的两笔款项。从金额上看，单笔金额和总计金额不能对应，从时间上看，证据10是2012年支付，证据8-13是2013年支付，支付时间不一致。（2）海山佳盛公司申请作证的证人叶建民、尹付成、夏金林出庭均表示农民工工资是由其自行借款支付，从没有收到涉案工程的任何款项，叶建军也一直拖欠他们的工程款，并且七年以来从没有向叶建军或海山佳盛公司主张欠款，三位证人陈述与一般生活常理不符。并且三位证人与海山佳盛公司、叶建军之间存在利害关系，其证言可信度不高。（3）鑫祥公司第二次庭审时补充提交了七份保证书，除2012年11月份的三份保证书外，还有2013年11月份的四份保证书，这四份保证书是证据8-13中鑫祥公司付款时有关人员出具的。鑫祥公司提交2013年四张保证书是为了与2012年的付款情况区分，并且证实有关人员身份的真实性。鑫祥公司代付款项后由农民工班组组长出具《保证书》是交易习惯，因此2012年11月的三份《保证书》足以证明鑫祥公司以现金代发农民工工资。因此，鑫祥公司于2012年11月份以现金代发农民工工资形式支付工程款621256元＋60万元＋108万元＝2301256元。4.以银行转账形式支付的工程款中，一审法院对于鑫祥公司提交的证据9-19至9-26中的维修费用不予认可，未支持鑫祥公司从质保金中扣除的主张错误。综上，一审法院对于鑫祥公司与海山佳盛公司双方均认可的已付工程款漏算1823880元（123880元＋170万元），对于海山佳盛公司一审未认可部分少算139512元（5万元＋89512元），对以现金垫付农民工工资2301256元未计算，合计4264648元。二、一审法院对工程总造价部分事实认定不清，将工程造价鉴定意见中的不确定项玻纤网格布、外墙抹灰和砂夹石换填项目计入工程总造价错误（金额687438.73元），将工程鉴定造价确定项中的地下车库顶部和天棚抹灰部分计入工程总价错误（金额400067.03元），以上合计1087505.76元。（一）不确定项目。1.玻纤网格布，一审法院认为“图纸中的设计为两种墙体材料交接处，但是海山佳盛公司提交的2012年8月10日、2013年7月10日的工程签证单上载明整个墙面满挂施工，监理单位认可，鑫祥公司在2013年7月10日的签证单上签字，故计入工程造价内”，一审法院认定错误，理由如下：（1）涉案工程于2013年6月30日竣工，工程竣工后不存在签证单，2013年7月10日的签证单与涉案工程无关；（2）2013年7月10日的签证单没有鑫祥公司签字盖章。因此，该不确定项182458.2元不应计入总造价中。2.外墙抹灰，施工图纸中列明两种做法，一种是外墙保温图集无抹灰做法，另一种是墙面贴砖做法为非保温墙体装饰含抹灰。根据2020年7月7日现场勘验记录第6项、2020年8月14日现场勘验记录（编号01）第1项，涉案工程的外墙含保温，而不是非保温墙体，因此计算工程总造价时应采用外墙保温图集做法，而不是非保温墙体的墙面贴砖做法，故外墙应为无抹灰做法，该不确定项257116.96元不应计入总造价中。3.砂夹石换填（地下车库），鑫祥公司认为该不确定项218487.64元不应计入工程总造价，理由如下：（1）砂夹石换填需要做试验报告，而海山佳盛公司提交的三份砂夹石试验报告系虚假证据。试验报告封皮左上方“CMA”标志系检验检测机构资质认定标志，下方的数字系实验室的资质证书编号（不是试验报告的编号），每个实验室均有唯一编号，不同实验室的编号不一致。海山佳盛公司提交的宁夏建源建筑工程试验检测中心出具的试验报告与盐池县建设工程质量监督站检测实验室出具的试验报告上的“CMA”实验室编号一样，均为“2009300203W”，两家不同的实验室不存在同一个实验室编号，故三份试验报告均系虚假证据；（2）除下发《变更通知单》外，鑫祥公司没有签发过其他任何签证单，《变更通知单》中有工程变更事项，海山佳盛公司实际按照《变更通知单》进行施工，涉案工程造价鉴定报告所附现场勘验记录中双方对《变更通知单》中的变更内容予以确认。如《变更通知单》的第4项、第7项、第13项、第14项分别与2020年8月14日的现场勘验记录（编号01）中第2项、第3项、2020年8月14日的现场勘验记录（编号03）第5项、第6项一致。因此，《变更通知单》是真实的；（3）鑫祥公司提交的造价鉴定证据中的《关于空调板铁艺格栅的做法通知》《关于明确外饰局部做法的通知》《相关楼号做法变更通知》与现场勘验记录内容能够对应，上述文件格式一致，均无海山佳盛公司签字盖章。海山佳盛公司均按照上述文件执行了施工内容，鑫祥公司向海山佳盛公司下发通知单是双方履行涉案建设工程施工合同的习惯，故《变更通知单》真实，涉案工程地下车库取消了砂夹石换填。4.签证单29375.93元没有鑫祥公司签章，且监理人在工程竣工后的签证单上盖章，故对于监理人单独盖章而没有鑫祥公司盖章的签证单，鑫祥公司一概不予认可，该不确定项29375.93元不应计入工程总造价。以上，不应计入工程造价的不确定项合计为182458.2元＋257116.96元+218487.64元＋29375.93元＝687438.73元。（二）确定项。1.海山佳盛公司作为施工单位未按设计图纸施工地下车库顶部，该部位地面部分改为广场，因此地下车库顶部保温（34078.76元）、防水（该造价鉴定意见书附录中2020年7月7日的勘验记录第7项确认未做防水）、碎石滤水层（26870.89元）、回填种植土（5387.87元）未施工，该97614.58元[（34078.76元＋26870.89元＋5387.87元）/162398.09元×238966.15元]不应计入工程总造价。2.针对确定项目中的天棚抹灰，4#、5#、10#、11＃楼及地下车库天棚均未做抹灰，鉴定意见书中计入了4#、5＃、10＃、11＃楼的天棚抹灰，该项目中的302452.45元不应计入工程总造价。以上，不应计入工程造价的不确定项合计为97614.58元＋302452.45元＝400067.03元。三、一审法院对于涉案工程质量问题及质保金能否扣除认定事实不清，鑫祥公司提交的证据足以证实涉案工程质量不达标，除海山佳盛公司认可的70660元维修款外，鑫祥公司主张的其余846707.5元维修款也应从涉案工程质保金中扣除。（一）一审法院认为涉案工程已竣工验收，且无证据证明工程质量不达标，但鑫祥公司提交的证据足以证实涉案工程质量不达标。鑫祥公司提交的证据11-1至证据11-11是鑫祥公司向海山佳盛公司通知涉案工程存在质量问题并要求其履行维修义务的通知书，海山佳盛公司在质证时认可收到了证据11-3、证据11-4和证据11-6中的文书。证据11-3《关于认真解决工程质量问题的通知》载明“尤其是海山佳盛公司二标段4#、5#、1O#、11＃工程质量尤为严重，至今未解决处以100000元罚款”、“如受处罚后仍置之不理，我方将根据业主要求直接给予经济补偿，其费用全部从施工标段工程款中直接扣除”，该通知作出时间为2013年11月19日，海山佳盛公司收到后没有提出异议。证据11-4《关于[天瞬·佳兴苑]小区未售房屋质量问题的告知函》中再次明确工程质量问题，并且鑫祥公司再次重申涉案工程质量及维修不到位问题，如海山佳盛公司拒绝履行义务，鑫祥公司将自行安排维修，维修费将从工程款内扣除。并且，在证据11-4的告知函所附《[天瞬·佳兴苑]住宅小区未售房屋检查记录》中明确记载了涉案工程每栋楼每间房屋的质量问题。告知函于2014年1月3日作出，海山佳盛公司收到该告知函后未提任何异议。证据11-6《关于认真做好工程备案并妥善解决好工程质量问题的通知》要求海山佳盛公司按期及时彻底妥善解决工程质量问题，否则由施工单位承担全部责任。该通知于2014年6月10日作出，海山佳盛公司收到该通知后未提任何异议。海山佳盛公司已经收到鑫祥公司告知其履行质保义务的文书，但其未履行任何维修义务。海山佳盛公司认可的41180元维修款均是针对4＃、5＃、10#、11＃楼中的15间房屋存在的质量问题，其认可的质量问题有墙面裂缝（客厅、卧室、卫生间、窗口等均存在）、阴阳角不顺直、墙面空鼓、顶板裂缝、暖通不回水或未通、未装分水器，说明涉案工程存在质量问题。以上海山佳盛公司认可的文书均可以证实涉案工程质量不达标，鑫祥公司可将维修款从质保金中扣除并要求海山佳盛公司承担工程质量不达标的违约责任。（二）一审法院认为“鑫祥公司主张扣除质保金，已过合同质保期限，不予支持该抗辩意见”，鑫祥公司所主张的维修款均发生在2013年、2014年，是海山佳盛公司收到工程质量存在问题及维修通知后拒不履行维修义务，鑫祥公司自行维修实际发生的款项，不存在已过合同质保期限的情形。鑫祥公司提交的证据9-16到9-26（维修费用24231元）、证据十二（维修费用863656.5元）和证据十四（维修费用29480元）中的问题和维修项目，均与证据11-4的告知函所附《[天瞬·佳兴苑]·住宅小区未售房屋检查记录》中列明的房屋房号及问题能对应。故，除海山佳盛公司认可的70660元外，鑫祥公司主张的其余846707.5元维修款也可从涉案工程质保金中扣除。四、一审法院不应当支持海山佳盛公司要求鑫祥公司直接支付劳动保险费的请求。根据涉案工程施工时生效的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第十二条“建筑企业不得自行收取劳动保险费或者进行劳动保险费结算；建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费”的规定，鑫祥公司作为建设单位不得向作为建筑企业的海山佳盛公司支付劳动保险费，一审法院不应当支持海山佳盛公司要求鑫祥公司直接支付劳动保险费的请求。五、一审法院对于鑫祥公司应否支付工程款利息问题认定事实不清。（一）涉案工程决算日期不早于2016年1月25日，法院认定自2013年7月1日起支付利息违反合同约定。根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第47.7条“承包人在提交城建档案室出具的竣工资料签收凭证后，方能办理工程决算。否则，发包人不予受理承包人工程决算申请”的约定，再根据双方均提交的《工程竣工验收备案表》，盐池县建设局对涉案工程竣工验收及备案时间是2016年1月25日，即涉案工程的决算日期不早于2016年1月25日，在此之前不存在决算价，何时决算由海山佳盛公司的行为决定。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条“交工后六月内付到工程款决算总造价的95%，留5％的质保金，保修期满后14天内结清”的约定，在工程决算之前鑫祥公司没有付款义务。如果要鑫祥公司承担工程款利息，按照合同约定，应自决算之后计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付”，鑫祥公司应付工程价款之日不早于2016年1月25日。此外，5％的质保金的应付时间为自保修期满14天内结清，如质保金有剩余应按照保修期满后14天确定应付时间。（二）涉案工程未决算前，鑫祥公司已经按照合同约定支付了全部合同款项，不存在逾期支付问题。根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第26条，合同约定按决算价支付工程款，在取得决算价之前，鑫祥公司只能按照合同约定的暂定价支付。合同约定总价款为2398.58万元，一审法院认定已付款为23065221.37元（总造价29790804.08元-欠付款6725582.71元），加上一审法院漏算而双方均认可的1823880元，合计没有异议的已付款金额为24889101.37元。因此，鑫祥公司已付款金额超过了合同暂定价，不存在逾期支付问题。六、反诉案件中，海山佳盛公司应向鑫祥公司承担逾期竣工违约金129万元、工程质量不达标违约金1365635元，合计2655635元。（一）涉案工程于2013年6月30日完工，于2016年1月25日竣工验收备案。根据《建设工程施工合同》通用条款第14.1条“承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工”、专用条款第35.2条“承包人未按约定工期竣工（承包人无责任除外）每天承担五千元的违约金”，海山佳盛公司没有按照合同约定的竣工日期竣工，也没有提交工程师同意顺延工期的文书，应承担逾期竣工责任。逾期竣工自2012年10月15日至2013年6月30日，共258天，每逾期一天承担5000元违约金，海山佳盛公司应向鑫祥公司承担逾期竣工违约金129万元。（二）根据《建设工程施工合同》第35.2条“由于承包人原因，工程质量未达到合同标准，除返工达到合同标准外，还应承担该项工程造价万分之二的违约金”，因涉案工程存在返工情况，海山佳盛公司对证据十一、证据十二、证据十四质证时认可涉案工程存在返工维修情况并认可部分维修款，因此可以确认涉案工程质量不达标。因合同约定违约金标准过低（合同总造价的万分之二），故鑫祥公司按5％主张，鑫祥公司反诉时主张工程总造价27312699.33元，按照该金额计算海山佳盛公司应承担的违约金为1365635元。综上，一审判决认定部分事实不清，请求二审法院查清事实后改判，支持鑫祥公司的上诉请求。

海山佳盛公司辩称，一、关于鑫祥公司主张的漏算项部分。（一）鑫祥公司本诉证据8-2中的123880元，海山佳盛公司在一审第一次对账时（2020年1月3日）已将该笔款项计入已付款12098680元中，一审法院并未漏算。（二）海山佳盛公司认可170万元已付，但一审法院漏算170万元。二、鑫祥公司主张一审判决少算已付工程款，无事实和法律依据。（一）鑫祥公司本诉证据9-13主张借款5万元，借条不是叶建军本人书写，借条落款“叶建军”不是其本人签字。鑫祥公司也没有出示该笔款项付款或收款的证据，该笔款项不应计入已付工程款。（二）证据9-17、9-18的试验费和检测费发生于2014年8月和9月，2013年6月30日涉案工程竣工验收合格交付使用，之后对于施工单位不可能再发生试验费和检测费。证据9-17收款单位是盐池县建设工程质量监督站，收款人户名盐池县财政局，属于行政事业性收费。工程竣工验收合格后的检测与施工方无关，费用也不应由海山佳盛公司承担。证据9-18中两张检测费发票分别由宁夏中宏国建检测有限公司和宁夏建源建筑工程实验检测中心（有限公司）出具，收据收款人刘挺龙（真实性不确认），收据和发票中的收款人不一致，刘挺龙与上述两公司身份关系不明确。至于鑫祥公司2020年11月30日庭审出示的“2015年6月22日刘挺龙的欠条”，显示的是“资料费、试验费”，金额也与证据9-17、9-18不同，欠条不能证实鑫祥公司已付款项，更不能证实该笔费用应由海山佳盛公司承担。鑫祥公司本诉证据9-17、9-18主张代付试验费和检测费共89512元，不应计入已付工程款。（三）鑫祥公司本诉证据十与证据8-13重复，系重复计算。证据十只有统计表和工资表，没有海山佳盛公司盖章或授权代表签字，也没有相关班组负责人签字，经辨认工资表的签字系同一人书写，捺印和签名也非一一对应，无法确认签名的真实性，存在伪造的可能。鑫祥公司也不能提供转款和收款的证据。鑫祥公司补充提交的七份保证书本身无法证明付款事实，三位证人当庭辨认保证书上签字非本人所签，也未收到108万元工资款。鑫祥公司的证据不能证实代海山佳盛公司垫付农民工工资2301256元，该笔款项不应计入已付工程款。（四）鑫祥公司本诉证据9-19至9-26均系其单方制作的维修费用清单，清单及收据上均无海山佳盛公司盖章或授权代表人签字。工程是否需要维修、如何确定维修方案和费用，鑫祥公司未通知海山佳盛公司，即使已维修该部分费用也不应由海山佳盛公司承担。1.证据9-19维修费用发生于2012年6月24日之前，工程尚处于施工阶段，不可能发生维修费用。2.证据9-20安装4#楼室外落水管费用，工程竣工后增补的落水管不属于海山佳盛公司施工范围和保修范围。3.证据9-19至9-26主张的维修费用均发生在竣工验收合格后，工程竣工验收合格交付使用即进入保修期。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条之规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知，施工单位接到保修通知后，不按工程质量保修书约定保修的，建设单位才可以另行委托其他单位维修，发生的维修费由施工单位承担。鑫祥公司提供的证据不能证明其已向海山佳盛公司发出维修通知，海山佳盛公司也未怠于履行保修义务。三、一审判决根据鉴定机构的造价鉴定意见认定海山佳盛公司已完成的工程总造价，符合法律规定。（一）关于鉴定报告中不确定项目。1.玻纤网格布182458.20元应计入工程造价。虽然施工图纸设计内墙纤维网格布为两种墙体材料交接处设置，盐池县住建局要求墙面必须满挂网格布抹灰，海山佳盛公司出示的证据2012年8月10日（2013年7月10日）工程签证单载明整个墙面满挂施工，监理单位盖章确认，鑫祥公司签字确认。2.外墙抹灰257116.96元应计入工程造价。海山佳盛公司按图纸施工，施工图纸“建施-02”中“外墙保温隔热设计”明确抹灰厚度20㎜厚，墙面贴砖图集号“宁02J1-31-外14”，墙面贴砖做法含抹灰。3.砂夹石换填（地下车库）218487.64元应计入工程造价。地下车库砂夹石换填按图纸设计应予换填，海山佳盛公司出示的本诉证据2-2中2011年10月10日的工作联系单载明基础采用砂加石地基处理，相关的实验报告也可以证实。鑫祥公司2020年7月29日庭审出示的鉴定证据：（1）2012年3月1日的《变更通知单》系其单方制作，没有监理单位签章确认、没有海山佳盛公司签章确认，不能直接作为认定工程量发生变更的证据使用。（2）《关于空调板铁艺格栅的做法》《关于明确外饰局部做法的通知》《相关楼号做法变更通知》上没有监理单位签章确认，没有海山佳盛公司签章确认，法院组织现场勘验时各方确认发生变更。2012年3月1日的《变更通知单》涉及的其他项目并没有取得现场勘验确认，不能以个别变更项目确认，反推《变更通知单》列出全部项目都发生变更。4.签证单29375.93元应计入工程造价。《建设工程施工合同》第47.4条约定“现场签证，承包人代表、工程监理、发包人签字盖章后生效，超过七个工作日，逾期视为发包人认可”该部分签证单有监理单位签字确认，实际按签证单施工，应计入工程造价。（二）确定项目。1.地下车库顶部防水、碎石滤水层、回填种植土海山佳盛公司全部按照设计图纸施工。地面小广场是后期室外附属工程，不改变地下车库的正常施工方法。先建地下车库，后建地上小广场，鉴定机构将该项工程款列为确定项，计入工程造价，有事实和法律依据。2.设计图纸有天棚抹灰，《2008宁夏回族自治区建设工程造价定额及定额解释》中均有该项目，海山佳盛公司按图纸已施工，天棚抹灰属于隐蔽工程，现场勘察时各方并未提出异议。鉴定机构将其列为确定项，有事实和法律依据。四、涉案工程的质量合格，不应扣除质保金。2013年6月30日，涉案工程竣工验收合格交付使用，自2013年7月1日起，工程进入保修期。按施工合同约定，截止起诉日保修期均已届满，质保金应全额支付。鑫祥公司没有提出涉案工程使用期间质量不合格或因施工单位原因存在质量缺陷的证据。至于鑫祥公司是否维修，是否发生维修费用，自己承担，不应从质保金中扣除。五、涉案工程劳保基金属于工程造价构成项目，不应扣除。根据2008年宁夏回族自治区建设工程计价依据《建设工程费用定额》规定，劳动保险费系工程造价规费中包含项目，依法应当计入工程造价。《施工合同》第47条补充约定，劳保基金计入工程总造价。《宁夏回族自治区建设工程劳动保险费管理办法》废止，不影响涉案工程劳保基金的计入。鑫祥公司没有提供已向有关部门缴纳劳保基金的证据。劳保基金应全额支付海山佳盛公司。六、鑫祥公司自2013年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向海山佳盛公司支付逾期付款利息。2013年6月30日，涉案工程竣工验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，鑫祥公司应自工程交付次日即2013年7月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向海山佳盛公司支付逾期付款的利息。不应从备案日期计算。七、鑫祥公司反诉海山佳盛公司承担逾期竣工违约金129万元、工程质量不达标违约金1365635元，没有事实和法律依据。1.根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、原国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，涉案工程系必须进行招标的商品住宅项目。海山佳盛公司出示的证据显示，该项目工程先签订施工合同即进场施工，后补招投标手续，再签订备案的中标合同，按招标投标法第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方签订的施工合同均为无效合同，工期违约和质量违约金条款不适用。2.鑫祥公司不按约定向海山佳盛公司支付工程进度款，导致工程无法正常施工，鑫祥公司应承担工期延误的责任。3.施工过程中，鑫祥公司提出地下车库整体移位、户型改动等重大设计变更，大面积的二次结构拆除返工，施工措施多次变更等，导致工期延误，逾期竣工系鑫祥公司原因导致。4.2013年6月30日，涉案工程竣工验收合格交付使用。鑫祥公司提供证据十一、证据十二、证据十四不能证实已完工程存在质量问题。

海山佳盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫祥公司向海山佳盛公司支付工程款13593415.93元、利息4271334.48元，合计17864750.41元，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年7月1日起暂计算至2019年11月14日，2019年11月14日以后的利息连续计算至工程款付清之日。2.判令鑫祥公司向海山佳盛公司支付违约金1359341.59元。上述两项合计为19224092元。3.本案诉讼费、鉴定费等合理费用由鑫祥公司承担。

鑫祥公司向一审法院提出反诉请求：1.判令海山佳盛公司向鑫祥公司支付逾期竣工违约金129万元（逾期竣工自2012年10月15日至2013年6月30日，共258天，每逾期一天承担5000元违约金）；2.判令海山佳盛公司向鑫祥公司支付工程质量不达标违约金1365635元（合同约定为总工程造价万分之二，但约定违约金过低，诉请中调整按工程总造价的5%计算）；3.请求判令海山佳盛公司赔偿未开具发票给鑫祥公司造成的损失3419465元；以上金额合计6075100元；4.反诉费用由海山佳盛公司承担。

一审法院认定事实：2011年海山佳盛公司中标承建鑫祥公司发包的盐池县天瞬·佳兴苑项目第2标段4#、5#、10#、11#楼及地下车库工程，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程内容：盐池县天瞬·佳兴苑项目施工图纸范围内的全部施工内容，包括土建、给排水、采暖（不包括室内地暖），电气安装（含弱电）、通风、消防等，不包括外墙保温、防水工程、门窗工程、电梯工程；承包范围：包工包料；开工日期：2011年10月2日，竣工日期：2012年10月15日；合同金额：暂定23985800元。合同还对双方的其他权利义务做了具体约定。

合同签订后，海山佳盛公司组织人员进场施工，至2013年6月30日，项目工程竣工验收合格。关于已付工程款数额，海山佳盛公司、鑫祥公司均认可已付款方式为银行转账支付工程款、借支形式支付工程款、鑫祥公司以现金代海山佳盛公司发农民工工资三种方式，但对于已付款数额有争议。2019年11月26日，海山佳盛公司以鑫祥公司逾期支付工程款给海山佳盛公司造成损失为由诉至人民法院，鑫祥公司在诉讼中反诉主张海山佳盛公司存在违约情形应当承担其违约责任。

在本案诉讼中，海山佳盛公司申请司法鉴定，一审法院委托瑞衡工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2020年11月12日出具《盐池县天瞬·佳兴苑项目第2标段4#、5#、10#、11#楼及地下车库工程工程造价鉴定意见书》（瑞衡造鉴字[2020]第028号），盐池县天瞬·佳兴苑项目第2标段4#、5#、10#、11#楼及地下车库工程量及工程造价鉴定意见为：1.确定性鉴定意见为29103365.35元，其中劳保基金845343.81元；2.不确定性鉴定意见为1202890.57元，其中劳保基金35035.65元。不确定项：1.玻纤网格布182458.20元；2.基础回填土515451.84元；3.外墙抹灰257116.96元；4.砂夹石换填218487.64元；5.签证单29375.93元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。海山佳盛公司、鑫祥公司签订的《工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规规定，合法有效，依法受到法律保护，海山佳盛公司主张合同无效不符合本案实际，一审法院不予支持，当事人双方均应按照合同约定全面履行自己的权利义务。

一、海山佳盛公司施工所有工程应付工程款数额的确定。对于瑞衡工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》中确定性鉴定意见29103365.35元（其中劳保基金845343.81元）一审法院予以采信。对于不确定性鉴定意见1202890.57元，一审法院确认计入造价687438.73元（182458.20元+257116.96元+218487.64元+29375.93元）。采信意见如下：1.玻纤网格布182458.20元计入工程造价，虽然施工图纸中设计内墙纤维网格布为两种墙体材料交接处设置，但海山佳盛公司主张实际施工为内墙满挂纤维网格布，且海山佳盛公司提交的2012年8月10日、2013年7月10日的工程签证单载明系整个墙面满挂施工，监理单位予以签章确认，鑫祥公司在2013年7月10日的签证单上也签字确认，故计入工程造价内；2.基础回填土515451.84元不予计入工程造价，海山佳盛公司虽对2011年10月25日工程变更单上叶建军的签字不予认可，对该工程变更单上施工单位处书写为“宁夏得发建设工程有限公司”有异议，但天瞬.佳兴苑住宅小区工程的4#、5#、10#、11#楼及地下车库系海山佳盛公司施工内容，而且该签证单上有监理签章，故对鑫祥公司的抗辩意见予以采信；3.外墙抹灰257116.96元计入工程造价，墙面贴砖做法含抹灰，对海山佳盛公司的意见予以采信；4.砂夹石换填（地下车库）218487.64元计入工程造价，因鑫祥公司的变更通知单既无监理单位签章确认，也无海山佳盛公司签收证据；5.签证单29375.93元计入工程造价，虽无建设单位签字确认，但监理签字确认了，对海山佳盛公司意见予以采信。

综上，海山佳盛公司施工所有工程造价数额为29790804.08元（29103365.35元+687438.73元）。

二、已付工程款数额的确定。海山佳盛公司、鑫祥公司均认可已付款方式为银行转账支付工程款、借支形式支付工程款、鑫祥公司以现金代海山佳盛公司发农民工工资三种方式，一审法院确认该三种方式已付工程款金额总计为22562289.8元（15287645.8元+7274644元+0元）。具体确认意见如下：

（一）鑫祥公司主张以转账方式支付工程款21026375元，海山佳盛公司在一审法院组织对账时认可收到12098680元。一审法院确认该种方式付款金额为15287645.8元（12098680元+80万元+20万元+60万元+1087944.8元+501021元）。一审法院对差额部分认证意见为：1.鑫祥公司提交的证据8-6主张转款2065000元，2020年1月3日海山佳盛公司对账时认可其中的转账付款1265000元，之后又否认没有收到银行转账1180659.52元，但经一审法院到银行查证，该款项已经转付海山佳盛公司，故对海山佳盛公司的意见不予采信，因该款项已经在2020年1月3日对账时计入海山佳盛公司认可的已付款内，故不再重复计入。海山佳盛公司在2020年1月3日对账时对借款80万元不认可，后2020年11月30日对账时，海山佳盛公司对于鑫祥公司针对80万元借款的补强证据13-1予以认可，故计入已付款80万元；2.鑫祥公司提交的证据8-7主张转款508000元，2020年1月3日对账时海山佳盛公司只认可实际收款为308000元，对借款20万元不认可，后海山佳盛公司在2020年4月24日庭审质证中对鑫祥公司提交补强证据13-2的真实性无异议，但在2020年11月30日对账中对借条上和支票存根上叶建军的签字不认可，经银行查证该款项已经转付海山佳盛公司，故计入已付款20万元；3.鑫祥公司提交的证据8-11主张转款1525000元，海山佳盛公司2020年1月3日对账时只认可实际收款为925000元，对借款60万元不认可。鑫祥公司于2020年4月24日庭审时提交补强证据13-3，海山佳盛公司质证对证据13-3的真实性无异议，在2020年11月30日对账中对借条上叶建军的签字亦认可，但主张支票存根上没有叶建军签字故不予认可。经银行查证该款项已经转付海山佳盛公司，故计入已付款60万元；4.鑫祥公司提交的证据8-12主张转款3050000元，海山佳盛公司主张未收到该笔转款，经银行查证该款项并未转付海山佳盛公司，故不计入已付款。5.鑫祥公司提交的证据8-13主张转款4144900元，海山佳盛公司对于有付款凭证的1265680元认可为实际收款，鑫祥公司提交了有叶建军签字同意从工程款中扣除材料款的证据，应扣除管材款210674元、电线324810元、瓷砖552460.8元，合计1087944.8元，一审法院对鑫祥公司的付款意见予以采信，故1087944.8元应当计入已付款内。6.鑫祥公司提交证据8-14主张顶房两套抵顶501021元，海山佳盛公司主张未收到抵顶房屋，但鑫祥公司提交的证据中显示以房抵付材料款，且有材料商和各方共同签字确认，故一审法院予以确认，计入已付款501021元；7.鑫祥公司提交的证据8-15和8-16是鑫祥公司直接交的税款，合同约定税金由原告承担，鑫祥公司代扣代缴，鉴定报告中税金按照3.3485%计取的，故涉案税款应由海山佳盛公司负担，但在本项中不单独计算，最终从本案工程总造价中一并以3.3485%计税予以减除，对于对账中海山佳盛公司已经认可并计入已付款内的扣税494613.5元（证据8-1中15万元+证据8-2中26120元+证据8-3中20500元+证据8-4中21840元+证据8-5中18200元+证据8-6中69590.5元+证据8-7中17119.6元+证据8-8中34239.2元+证据8-9中34239.2元+证据8-10中51382.5元+证据8-11中51382.5元），从最终计算的应扣除总税款中再予以减除。

（二）鑫祥公司主张以借支形式支付工程款9067727元，海山佳盛公司认可收到6603984元。一审法院确认该种方式付款金额为7274644元（6603984元+60万元+70660元）。一审法院对差额部分认证意见为：1.鑫祥公司提交的证据9-2主张付款60万元，海山佳盛公司否认收到相关款项，经一审法院到银行查证，该款项已转付给海山佳盛公司，故应计入已付款60万元。2.鑫祥公司提交的证据9-13主张2013年9月30日50000元的借条不是叶建军书写的，因鑫祥公司未提交实际支付证据，故不计入已付款内。3.鑫祥公司提交的证据9-17和9-18关于试验费和检测费，因无海山佳盛公司签字确认，不计入已付款内。4.海山佳盛公司对鑫祥公司提交的证据9-19到9-26维修费全部不认可，因无海山佳盛公司在维修费用清单上签字确认，一审法院不予确认，不计入已付款内。5.海山佳盛公司认可鑫祥公司提交的证据十二中的维修费41180元和证据十四中的29480元，合计70660元，予以计入已付款内。

（三）鑫祥公司主张以现金代海山佳盛公司发放尤海班组621256元，支付徐松班组60万元，支付叶建民班组、尹付成班组、夏金林班组108万元，合计2301256元，海山佳盛公司不予认可，并申请叶建民、尹付成、夏金林出庭作证。证人叶建民、尹付成、夏金林出庭证明并未收到鑫祥公司支付的相应款项，鑫祥公司主张支付叶建民、尹付成、夏金林付款及支付尤海班组和徐松班组的付款仅有工资表予以证明支付的目的，但其工资表中并无相关班组负责人的签字确认，不足以证明其举证目的成立，故一审法院对鑫祥公司的主张不予支持，不予确认为已付款。

三、鑫祥公司尚欠海山佳盛公司工程款的数额。

根据上述，海山佳盛公司施工涉案工程，鑫祥公司应付工程造价数额为29790804.08元，海山佳盛公司应承担的税金为997545.07元（29790804.08×3.3485%），海山佳盛公司对账时在已付款中已认可了税金494613.5元，故再应扣税金为502931.57元（997545.07元-494613.5元）。则，鑫祥公司还应支付海山佳盛公司工程款数额为6725582.71元（工程造价29790804.08元-税金502931.57元-已付工程款22562289.8元）。海山佳盛公司诉请违约损失，证据不足，一审法院不予支持。海山佳盛公司主张的利息请求依法予以支持，涉案工程于2013年6月30日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位共同签章竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，鑫祥公司支付涉案工程欠付款6725582.71元及利息（利息从2013年7月1日算至判决确定的给付之日，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。鑫祥公司主张扣除质保金，已过合同约定的质保期限，不予支持该抗辩意见。

四、鑫祥公司反诉请求的逾期竣工违约金，因涉案工程在施工过程中存在设计变更等情形，一审法院对该项诉请不予支持。鑫祥公司反诉请求的工程质量不达标违约金，无充足证据支持，且项目工程已竣工验收，一审法院对该项诉请不予支持。鑫祥公司反诉请求赔偿因未开具发票造成的损失，开具发票是合同的附随义务，海山佳盛公司是否开具发票不是鑫祥公司拒付工程款的合理理由，且鑫祥公司未提交证据佐证由此给其造成的损失，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：

一、鑫祥公司在判决生效后十五日内一次性支付海山佳盛公司工程欠款6725582.71元及利息（利息从2013年7月1日算至判决确定的给付之日，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回海山佳盛公司其他诉讼请求；三、驳回鑫祥公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费137145元，由海山佳盛公司负担75430元，由鑫祥公司负担61715元。反诉案件受理费27163元，由鑫祥公司负担；鉴定费200000元，由海山佳盛公司负担110000元，由鑫祥公司负担90000元；保全费5000元，由鑫祥公司负担。

二审中海山佳盛公司对一审法院查明的案件事实无异议，鑫祥公司认为一审认定2013年6月30日项目竣工验收合格错误，竣工验收时间应以竣工验收备案表时间2016年1月25日为准。

双方当事人均坚持一审时的举证质证意见。海山佳盛公司对其一审提交的证据2-1、2-2变更签证单增加证明目的，认为2011年10月10日的工作联系单和工程签证单，可以证实涉案工程基础采用砂夹石换填，2012年8月10日（2013年7月10日）的工作联系单可以证实，墙面抹灰满挂玻纤网格布。一审判决将该两项造价计入工程总造价有事实依据。鑫祥公司质证认为上述联系单和签证单均无其确认认可，对海山佳盛公司增加的证明目的不予认可。

二审时双方当事人均未提交证据，也未申请证人出庭作证。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

另查明，一审法院于2020年1月3日组织双方对已付款金额进行对账，鑫祥公司主张的以转账方式支付工程进度款21026375元，海山佳盛公司认可收到12098680元。按照对账笔录记载，海山佳盛公司对鑫祥公司一审提交的证据8-1、8-2、8-3、8-4、8-5、8-8、8-9、8-10中对应的全部转账金额（证据8-1中305万元+证据8-2中15万元+证据8-3中54万元+证据8-4中648000元+证据8-5中540000元+证据8-8中1016000元+证据8-9中1016000元+证据8-10中1525000元）和证据8-6中的1265000元、证据8-7中的308000元、证据8-11中的925000元、证据8-13中的1265680元无异议。经二审法院核对，上述海山佳盛公司无异议金额应为12248680元，与海山佳盛公司认可收到12098680元之间存在15万元差额。鑫祥公司主张以借支形式支付工程款9067727元，海山佳盛公司认可收到6603984元，经二审法院核对，海山佳盛公司无异议证据记载的付款金额为8303984元，与其认可收到金额6603984元之间存在170万元差额，海山佳盛公司二审时认可一审判决中漏算了170万元已付工程款并同意二审时扣减。

本院认为，根据一、二审查明的案件事实及双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审认定的涉案工程总造价、已付工程款、欠付工程款及利息是否正确；2.海山佳盛公司是否应向鑫祥公司支付逾期竣工违约金和工程质量不达标违约金。

关于一审法院认定的涉案工程总造价数额是否正确问题。（一）关于瑞衡工程咨询有限公司作出的《盐池县天瞬·佳兴苑项目第2标段4#、5#、10#、11#楼及地下车库工程工程造价鉴定意见书》（瑞衡造鉴字[2020]第028号）中不确定性鉴定意见中的玻纤网格布、外墙抹灰、地下车库砂夹石换填施工项目对应的工程款和29375.93元签证单应否计入工程造价。1.玻纤网格布图纸设计墙面挂网虽为两种墙体不同材料交接处设置，但海山佳盛公司提交的2012年8月10日、2013年7月10日的工程签证单和工作联系单载明整个墙面钢丝网片满挂施工，监理单位签章确认，鑫祥公司也在2013年7月10日工作联系单上签字确认，能够证明海山佳盛公司主张的实际施工为内墙满挂纤维网格布成立，故一审法院将该部分工程费用182458.20元计入工程总造价并无不当。2.外墙抹灰属于隐蔽工程，现场无法核实，双方对是否实际施工存在争议，鑫祥公司未提交证据证明监理单位认可该部分工程未施工，故外墙抹灰257116.96元应当计入工程造价。3.鑫祥公司主张地下车库砂夹石换填不应计入工程造价，但图纸设计地下车库做砂夹石换填处理，鑫祥公司提交的变更通知单上无监理单位签章确认，也无海山佳盛公司签收签章，该部分工程属于隐蔽工程，鑫祥公司提交的证据不能证明该部分工程已取消施工且变更地下车库砂夹石换填施工已通知到海山佳盛公司，鑫祥公司也未提交证据证明监理单位认可该部分工程未施工，故该项工程施工费用218487.64元应当计入工程总造价。4.签证单29375.93元有监理签字确认，应当计入工程造价。（二）关于确定性鉴定意见中的地下车库顶部和天棚抹灰施工项目对应的工程款应否计入工程造价。1.地下车库顶部保温、防水、碎石滤水层、回填种植土四项施工内容，鑫祥公司未提交证据证明海山佳盛公司未按照设计图纸施工，鉴定机构将该四项工程列为确定项，在鉴定意见征求意见稿作出后鑫祥公司也未提出海山佳盛公司对此四项工程未按照设计图纸施工的异议，一审法院将该部分工程款计入工程总造价具有事实和法律依据。二审时鑫祥公司亦未提交新证据，故该四项工程工程款应计入涉案工程总造价。2.天棚抹灰属施工图纸设计应施工项目，系隐蔽工程现已无法查看，鑫祥公司未提交证据证明海山佳盛公司未施工，鉴定机构将该项施工内容列入确定项，一审法院将天棚抹灰项目对应的工程款计入工程造价并无不当。（三）关于劳动保险费应否计入工程造价。双方在签订的《建设工程施工合同》中约定劳保基金单独列项含在本合同总价款内由建设单位向政府主管部门缴纳。根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》[宁建（建）发（2016）24号]文件规定，2015年10月12日以前已完成招投标的建设工程项目继续执行《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》规定，统一按照建筑安装工程造价（税前）的3%缴纳劳动保险费。本案中，鑫祥公司未提交证据证明其作为建设单位已将涉案工程劳动保险费向建设行政主管部门足额缴纳，瑞衡工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中列明的劳保基金亦未超出政策规定的比例，故一审法院在涉案工程总价款中计入劳动保险费具有事实和法律依据，鑫祥公司关于一审法院不应当支持海山佳盛公司要求鑫祥公司直接支付劳动保险费的上诉请求不能成立。综上，一审认定的海山佳盛公司施工所有工程造价数额29790804.08元并无不当。

关于一审法院认定的已付工程款数额是否正确问题。（一）鑫祥公司一审提交的证据9-13中的《借条》对应的5万元应否认定为已付工程款。鑫祥公司一审提交证据9-13《借条》欲证明2013年9月30日叶建军向鑫祥公司借款5万元，应计入鑫祥公司以借支形式支付的工程款中。海山佳盛公司对账时称该5万元的借条并非叶建军书写，鑫祥公司上诉称该5万元证据中的笔迹与证据13-1中借条笔迹一样，海山佳盛公司认可13-1中的借条，也应当认可5万元借条，因鑫祥公司并未申请对上述两张借条笔迹是否一致进行鉴定，也未提交证据证实该5万元已实际支付，故一审法院未将该5万元计入已付款内正确。（二）检测费用14600元、试验费用74912元应否计入已付工程款。鑫祥公司一审提交证据9-17、9-18欲证明其代海山佳盛公司支付了检测费用14600元、试验费用74912元，应计入已付工程款，但证据9-17和9-18中并无海山佳盛公司同意代付的字样，不能证明该款项应计入已付工程款中。鑫祥公司上诉称其在第二次对账时补充提交了叶建军出具的欠刘挺龙资料费、试验费，同意甲方支付的欠条，但该欠条载明金额为96500元，与鑫祥公司主张的上述检测费用14600元、试验费用74912元（合计89512元）金额不一致，不能达到鑫祥公司的证明目的，故一审法院未将鑫祥公司主张的检测费用14600元、试验费用74912元计入已付工程款内正确。（三）鑫祥公司主张的2012年11月其以现金代海山佳盛公司发放农民工工资2301256元应否认定为已付工程款。鑫祥公司一审时提交了保证书、发放农民工工资付款统计表欲证明其于2012年11月以现金代海山佳盛公司发放农民工工资2301256元（尤海班组621256元+徐松班组60万元+叶建明班组、尹伏成班组、夏金林班组108万元），海山佳盛公司对上述款项不予认可，而在海山佳盛公司认可的保证书上有叶建军同意代付或已全部付清的签字，或者有班组负责人出具的收条，上述三份保证书上均无叶建军签字认可，也无相应班组负责人在付款统计表上的签名或另行出具的收据印证，且一审时证人叶建民、尹付成、夏金林出庭作证，证明保证书上的签名并非其签署，也未收到鑫祥公司代付的农民工工资，故鑫祥公司提交的证据不能证实其已代海山佳盛公司支付叶建民、尹付成、夏金林班组、尤海班组和徐松班组农民工工资2301256元，鑫祥公司二审时亦未提交其他支付凭证证实2301256元已付，应承担举证不能的法律后果，故该2301256元不应认定为已付款。（四）对双方均认可的以银行转账形式支付的工程款中一审法院是否漏算了123880元，以借支形式支付的工程款中一审法院是否漏算了170万元。1.一审法院于2020年1月3日组织双方对已付款金额进行对账时，对于鑫祥公司主张的以转账方式支付的工程进度款21026375元，海山佳盛公司认可收到12098680元。鑫祥公司上诉称海山佳盛公司漏算了证据8-2对应的15万元，经二审法院核对，按照对账笔录记载，海山佳盛公司对鑫祥公司一审提交的无异议证据对应金额应为12248680元，与海山佳盛公司认可收到12098680元之间存在15万元差额，应当为证据8-2对应的15万元。海山佳盛公司认可的12098680元收款金额中对鑫祥公司证据8-2对应的15万元未提出异议，但12098680元中并不包括该15万元，应为漏算，一审法院按照海山佳盛公司认可的12098680元确认的鑫祥公司以转账方式支付的工程款15287645.8元（12098680元+80万元+20万元+60万元+1087944.8元+501021元）亦存在漏算，本院予以纠正。证据8-2载明该15万元中包含税金26120元和转账123880元，对税金26120元一审法院在确定欠付工程款时已作扣除，故为避免重复扣除税金，鑫祥公司虽主张还应计入漏算的123880元，但本案中在确定漏算金额时仍应计入15万元。综上，鑫祥公司以转账方式支付的工程款应为15437645.8元（15287645.8元+150000元）。2.鑫祥公司主张以借支形式支付工程款9067727元，海山佳盛公司认可收到6603984元，鑫祥公司上诉称海山佳盛公司漏算了证据9-8对应的170万元，经二审法院核对，海山佳盛公司无异议证据记载的付款金额为8303984元，与其认可收到金额6603984元之间存在170万元差额，应为鑫祥公司一审证据9-8指向的170万元。一审法院依据海山佳盛公司认可收到的6603984元确认的以转账方式支付的工程款7274644元同样漏算170万元，海山佳盛公司二审时认可一审判决漏算170万元并同意扣减，本院予以纠正。故本案中鑫祥公司以借支形式支付的工程款应为8974644元（7274644元+170万元）。综上，按照双方认可的已付款方式（银行转账支付工程款、借支形式支付工程款、以现金代为发放农民工工资三种方式），本案中鑫祥公司向海山佳盛公司已支付工程款金额应为24412289.8元（15437645.8元+8974644元+0元）。

关于鑫祥公司主张应从涉案工程质保金中扣除846707.5元维修款（24231元+863656.5元+29480元-70660元）的请求能否成立问题。涉案工程于2013年6月30日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘查单位共同签章竣工验收，鑫祥公司关于对一审查明事实中竣工验收时间应以竣工验收备案表时间2016年1月25日为准的异议不能成立。自竣工验收至今已超出双方约定的工程质保金支付时间，鑫祥公司上诉称应从涉案工程质保金中扣除846707.5元维修款，海山佳盛公司一审时虽认可收到三份维修通知，但因鑫祥公司提交的其自行维修所支付的费用系其自行制作公司内部审核表格、收据等证据，并未提交相应发票、转款或支付凭证等证据证明款项已实际支付，达不到鑫祥公司自行维修实际产生846707.5元维修费用的证明目的，本院对鑫祥公司关于从涉案工程质保金中扣除846707.5元维修款的上诉请求不予支持。

关于欠付工程款利息数额、应否支付利息及利息起算日期问题。涉案工程于2013年6月30日经五方共同签章竣工验收，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，认定鑫祥公司应当向海山佳盛公司支付涉案工程欠付款的利息并自2013年7月1日起计息并无不当。本案中鑫祥公司应向海山佳盛公司支付的欠付工程款应为4875582.71元（工程造价29790804.08元-税金502931.57元-已付工程款24412289.8元）。因质保金和其他欠付工程款的利息起算时间并不相同，应当作以区分，双方合同约定的“发包人在一年质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”，本案工程质保金应在双方合同约定的质保期满14天内返还，逾期返还应当支付计息，故质保金1489540.2元（29790804.08元×5%）应从2014年7月15日起计息，其余欠付工程款3386042.51元（4875582.71元-质保金1489540.2元）应从2013年7月1日起计息。

关于海山佳盛公司应否向鑫祥公司支付逾期竣工违约金和工程质量不达标违约金问题。涉案工程已经竣工验收，鑫祥公司提交的证据也不能证明是否因工程质量不达标给其造成损失，且施工过程中存在设计变更等情形，逾期竣工责任不能由海山佳盛公司承担。故一审法院对鑫祥公司要求海山佳盛公司支付逾期竣工违约金和工程质量不达标违约金的请求不予支持并无不当。

综上所述，鑫祥公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但漏算部分已付工程款，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民初78号民事判决第三项，即“三、驳回宁***房地产开发有限公司的反诉诉讼请求”；

二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民初78号民事判决第一项、第二项，即“一、宁***房地产开发有限公司在判决生效后十五日内一次性支付宁夏海山佳盛建设工程有限公司工程欠款6725582.71元及利息（利息从2013年7月1日算至判决确定的给付之日，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）”、“二、驳回宁夏海山佳盛建设工程有限公司其他诉讼请求”；

三、宁***房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付宁夏海山佳盛建设工程有限公司工程款4875582.71元及逾期付款利息（利息支付方式：以质保金1489540.2元为基数，从2014年7月15日起计算至本判决确定的给付之日，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；以除质保金外的欠付工程款3386042.51元为基数，从2013年7月1日计算至本判决确定的给付之日，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；

四、驳回宁夏海山佳盛建设工程有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审本诉案件受理费137145元，由宁夏海山佳盛建设工程有限公司负担102859元，由宁***房地产开发有限公司负担34286元。反诉案件受理费27163元，由宁***房地产开发有限公司负担；鉴定费200000元，由宁夏海山佳盛建设工程有限公司负担110000元，由宁***房地产开发有限公司负担50000元；保全费5000元，由宁***房地产开发有限公司负担。

二审案件受理费73781元，宁夏海山佳盛建设工程有限公司负担15494元，由宁***房地产开发有限公司负担58287元。

本判决为终审判决。

审 判 长　武靖非

审 判 员　周丽娟

审 判 员　宋成祥

二〇二一年六月十一日

法官助理　刘丹琼

书 记 员　马睿奇