某某、宁夏海山佳盛建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁03民终1339号

上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区贺兰县。

委托诉讼代理人：王某、钱某，系宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏海山佳盛建设工程有限公司。

法定代表人：李某，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：马某，系北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏鑫祥房地产开发有限公司。

法定代表人：杨某。

被上诉人（原审被告）：叶某，住宁夏回族自治区银川市。

上诉人**因与被上诉人宁夏海山佳盛建设工程有限公司（以下简称海山公司）、宁夏鑫祥房地产开发有限公司（以下简称鑫祥公司）、叶某建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2021）宁0323民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人王某、钱某，被上诉人海山公司的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。被上诉人鑫祥公司、叶某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**的上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2021）宁0323民初596号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，在盐池县天舜·佳兴苑项目4#、10#楼水暖安装工程和地下车库刮腻子工程的工程价款没有结算的情况下，一审法院未向上诉人释明是否申请鉴定以及相应的法律后果，程序违法。一审中，上诉人当庭提交鉴定申请却被告知自行进行鉴定，但因案涉标的过小，鉴定公司均拒绝鉴定。其次，海山公司与鑫祥公司在（2019）宁03民初78号一案中对盐池县天舜·佳兴苑项目工程进行了鉴定，一审判决应当根据上述鉴定结果认定案涉工程的价款。综上，一审判决既未采纳上诉人提交的《工程概（预）算书》，也未参照被上诉人提交的《鉴定意见书》，亦未对上诉人进行释明，认定事实不清，程序有误，判决结果错误，请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。

海山公司辩称：一、一审判决认定事实部分有误。被上诉人海山公司承包盐池县天舜·佳兴苑小区2标段4#、5#、10#、11#楼和地下车库工程后，并未将该项目中的部分工程分包给叶建军，叶建军仅系该工地上的一般工作人员，工地上并无叶某此人。上诉人**实际仅完成了4#、10#楼一小部分水暖安装工程的劳务，并未施工完成4#、10#楼全部水暖安装工程。二、上诉人**的上诉请求无事实和法律依据。上诉人**在一审中提交的证据不能证明盐池县天舜·佳兴苑项目4#、10#楼水暖安装工程由其全部施工完成，更不能证明其已完成部分的工程价款为520363.13元，应当承担举证不能的法律后果。三、被上诉人海山公司已将**施工部分的60000元劳务费付清，不存在欠付工程款的情况，无需申请法院鉴定。四、瑞衡造鉴字［2020］第028号《工程造价鉴定意见书》对本案的工程结算具有参考价值。瑞衡造鉴字［2020］第028号《工程造价鉴定意见书》，证明4#、5#、10#、11#楼四栋楼给排水及暖通工程总造价为237019.86元，其中还包含了消防工程的造价。上诉人**诉请的金额与其实际完成的工程造价不符。五、本案已超过法定的诉讼时效，依法应予驳回。盐池县天舜·佳兴苑小区4#、5#、10#、11#楼于2013年6月30日竣工验收，自工程竣工验收后至起诉前（2021年1月）长达八年之久，上诉人**未向三被上诉人主张过任何权利，根据法律规定，本案已超过法定诉讼时效期间，依法应予驳回。

被上诉人鑫祥公司、叶某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为对其自身答辩权利的放弃。

**作为原告向一审法院起诉请求：1．判令三被告支付原告工程款520363．13元及逾期支付工程款的利息120332元（按照年利率4.25％计算，自2015年8月13日起至2021年1月19日止），共计640695.13元；2021年1月19日之后的利息计算至工程款实际付清之日；2．本案的诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2011年，被告海山公司中标承建被告鑫祥公司发包的盐池县天舜·佳兴苑项目第2标段4号、5号、10号、11号楼及地下车库工程，双方签订了《建设工程施工合同》。被告海山公司将部分工程分包给叶建军（被告叶某之父），被告叶某负责指挥监督工作。2013年3月20日，原告**（承包方）与被告叶某（发包方）签订了《承包合同》，约定原告**承包4号、10号楼的水暖安装工程、按最终决算价格被告叶某提取18％个点后为原告承包价等内容。原告**按上述约定完成了施工任务，经验收，4号、10号楼和地下车库的相关工程全部合格。被告海山公司支付原告工程款60000元。原告认为三被告拖欠其工程款，遂诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点是原告**已完成的水暖安装工程对应的价款。原告无施工资质，其与被告叶某签订的《承包合同》无效。原告提交的《工程概（预）算书》只能证明预算价款，不能证明决算价款，原告以该证据证明其已完成的水暖安装工程的价款为520363.13元，理由不成立，一审法院不予支持。原告主张的逾期利息，一审法院不予支持。被告叶某经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费10207元，由原告**负担。保全费3723元，由原告**负担。

二审期间，上诉人**和被上诉人海山公司均未提交新的证据。被上诉人鑫祥公司、叶某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面证据材料，视为对其举证、质证权利的放弃。

一审认定事实有各方当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审依法予以确认。二审认定事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人**是否有权主张其施工工程的对应价款。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人**主张案涉工程的工程款为520363.13元，并提交了《工程概（预）算书》予以证实。经核，该《工程概（预）算书》系上诉人**单方委托制作，既未经鉴定机构加盖公章或鉴定人员签字确认，也未经被上诉人海山公司、叶某认可，在其已收到海山公司给付的60000元劳务费用的情况下，上诉人**在一、二审中均未提交结算单、欠条等补强证据证实被上诉人海山公司或叶某仍然欠付其工程款，应当承担举证不能的不利后果。关于上诉人**主张一审判决程序违法的上诉理由。经核，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。本案中，上诉人**于2021年3月16日向一审法院提出鉴定申请，后又于2021年5月12日申请撤回，应当视为其对申请鉴定权利的放弃，一审判决无须就鉴定问题向其进行释明。且上诉人**主张案涉工程于2013年6月30日申请竣工验收，但因消防工程验收不合格，直到2016年1月25日才验收合格，则其施工工程的交付时间应在2013年6月30日前，距今大概8年时间，实际上已不具备鉴定条件，无法对上诉人**施工工程的价款进行鉴定，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人**主张应按照瑞衡造鉴字［2020］第028号《工程造价鉴定意见书》来认定工程价款的上诉理由。经核，第一、上诉人**在一审中陈述“我们购买了一些材料，票据给了叶建军，还有就是干了4号楼、10号楼、11号楼的水暖安装工作”，又在上诉状中主张其施工工程为盐池县天舜·佳兴苑项目4#、10#楼水暖安装工程和地下车库刮腻子工程，前后陈述不一致，与上诉人**提交的《承包合同》、《水暖分部工程承包合同》中约定的施工范围亦不相符，无法确定其具体施工范围。第二、瑞衡造鉴字［2020］第028号《工程造价鉴定意见书》系对天舜·佳兴苑项目第2标段4#、5#、10#、11#楼及地下车库工程的造价进行鉴定，其中，4#、5#、10#、11#楼给排水、采暖造价共计237019.86元，无法单独确定上诉人**主张的部分工程的价款，无法参照适用该鉴定意见书。故上诉人**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于本案是否超过诉讼时效的问题。经核，根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是三年。如前所述，上诉人**施工工程的交付时间应在2013年6月30日前，且上诉人**在2013年11月15日收到被上诉人海山公司支付的60000元劳务费用后，距今长达七八年时间，既未向法院提起诉讼，亦未提交向三被上诉人主张权利等能够引起诉讼时效中止、中断的相关证据，上诉人**的主张已经超过了诉讼时效期间，被上诉人海山公司关于诉讼时效期间的抗辩理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　艾　　进　　春

审 判 员　   　 何芹

审 判 员　   　 王静

二〇二二年二月二十四日

法官助理　    张金迪

书 记 员　    马少花

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。