温州市机关事务管理局与温州实建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

温州市鹿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0302民初3430号

原告：温州市机关事务管理局，住所地：浙江省温州市鹿城区绣山路**行政中心主楼**。

法定代表人：陈向东，局长。

委托诉讼代理人：陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。

被告：温州实建建设工程有限公司，住所地，住所地：浙江省瑞安市安阳街道瑞虹景园******iv>

法定代表人：吴少波，执行董事。

委托诉讼代理人：曹启信，上海浩信（温州）律师事务所律师。

第三人：林东升，男，1977年12月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。

原告温州市机关事务管理局与被告温州实建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理，后依法追加林东升作为本案第三人参加诉讼，并适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告温州市机关事务管理局向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款687946元以及利息损失（利息损失自2018年12月24日起至2019年8月19日止部分按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付，暂计算至2020年3月31日的利息为37589.55元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年7月31日，原告以竞争性磋商方式采购九山路11号4幢加固修缮工程（采购编号：×××39），经专家组综合评审，确定被告为九山路11号4幢加固修缮工程中标（成交）人。原告于2017年8月9日向被告发出《中标通知书》。被告收到《中标通知书》后，于2017年8月与原告签订《建设工程施工合同》，该施工合同约定：原告将九山路11号4幢大楼的加固维修修缮等工程内容委托被告施工，签约合同价为1752000元，合同价格形式为单价合同。其中专用条款第13条约定，施工单位按合同规定时间进场施工之日起15天内，原告支付合同总额的30%的预付款；专用条款第15条第1款约定，被告完成工程量的50%时，经监理单位和原告审核后，原告支付合同总价的80%，并同期扣回预付款，被告完成所有工程量并通过工程竣工验收合格，竣工资料等移交完毕后，原告再支付合同总价的10%，同时停止支付工程进度款，并退还被告的5%的履约保证金；专用条款第15条第3款规定工程按照合同约定内容竣工验收通过后，被告需尽快按原告规定内容提出工程决算，并将有关资料送达原告，原告自接到被告决算资料后应尽快审计完毕，在出具正式审定文件后15日个历日内，原告支付工程款至工程审定造价的97.5%，剩余2.5%作为工程质量保修金可付清作为工程质量保修押金的抵押工程保函期限一年，满壹年后无殊即退还，以上均不计息。合同履行过程中，原告分别于2017年8月24日按约向被告支付合同总额的30%的预付款525600元；于2017年11月13日按约向被告支付合同总额的50%的工程进度款876000元；于2018年12月24日支付工程尾款260998元；于2018年10月29日向被告支付合同总额的10%的工程进度款175200元。截止起诉前，原告合计向被告支付施工合同项下合同价款1837798元。2019年11月29日，温州市瓯海区人民法院作出（2019）浙0304刑初507号刑事判决书，该判决书记载：“1.九山路11号4幢加固修维工程由林东升挂靠的温州实建建设工程有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1837798元，温州市机关事务管理局已支付全部工程款。案发后，经浙江国信工程管理咨询有限公司现场勘查复审，应核减现场未做、未按图纸施工、偷工减料等工程量共计687946元，其中，被告人陈诗鲍明知工程三楼及房屋背面加图、钢梁及平台、型材屋面现场、柱子加固、墙及柱子的脚手架等现场未做、柱子加固未按图纸施工，应当核减而未核减的工程量411525.84元，已造成国家损失共计411525.84元。”根据前述（2019）浙0304刑初507号刑事判决书认定的内容，可知被告在涉案《建设工程施工合同》履行过程中，存在现场未做、未按图纸施工、偷工减料等未按合同约定履行的违约行为，该部分应当核减的工程量为687946元。该判决书已生效，为维护原告的合法权益，原告根据判决书认定的内容，故提起本案诉讼。

被告温州实建建设工程有限公司辩称，本案系民事合同关系，不应由公权力介入改变合同约定。退一步说，本案工程款金额不能以刑事判决认定的金额为准，温州市瓯海区监察委员会委托浙江国信工程管理咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》是针对被告人陈诗鲍的定罪量刑依据，不属于案件的基本事实，且被告并非刑事案件的当事人，无法对该份证据发表质证意见，不能直接作为本案返还原告工程款的依据。另，本案工程既存在现场未做、未按图纸施工的情况，又存在现场已做、图纸未反应的情况，实际的工程量大于图纸上有并且有施工的工程量，与刑事判决认定的事实亦不冲突。综上，请求按实际工程量进行结算。原告主张利息损失，依据不足，应予以驳回。

第三人林东升述称，以其在瓯海监察委的询问笔录一致，其没有完全按照施工图纸进行施工，而是经请示陈诗鲍同意后按照现场实际情况进行施工。三楼系私人住户无法施工，故未施工。基础承台设计不合理，尺寸变更，并多做了2个。锚杆静压桩设计不合理，平均加深至30米。柱加固多做了2根，灌浆料改成混凝土。二三楼通过梁的截面加大加固过道。一二层天花板的碳纤维布加固。标内改动的项目没有另外开具联系单，以中标项目和价格为准。标外项目新增联系单7万余元。

经本院审理查明：2017年8月，原告温州市机关事务管理局（作为发包人）与被告温州实建建设工程有限公司（作为承包人）经招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包温州市鹿城区九山路11号4幢加固修缮工程，工期60天，签约合同价1752000元。本合同价款采用单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、实际工程量的增减、优质工程增加费外均不再调整。合同专用条款第15条第2点约定，工程尾款及工程施工中因变更等产生的价款均留在竣工验收以后决算时，经发包人的审计部门审计后按审定结果结清。合同签订后，涉案工程于2017年11月25日开工，后于2018年2月5日竣工。2018年11月6日，经温州市财政局委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程量进行审计，审定金额为1837798元。原告已全部支付上述工程款。因原告工作人员陈诗鲍存在犯罪行为，经（2019）浙0304刑初507号刑事判决认定，“九山路11号4幢加固修缮工程由林东升挂靠的温州实建建设工程有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1837798元，温州市机关事务管理局已支付全部工程款。案发后，经浙江国信工程管理咨询有限公司现场勘查复审，应核减现场未做、未按图纸施工、偷工减料等工程量共计687946元，其中，被告人陈诗鲍明知工程三楼及房屋背面加图、钢梁及平台、型材屋面现场、柱子加固、墙及柱子的脚手架等现场未做、柱子加固未按图纸施工，应当核减而未核减的工程量411525.84元，已造成国家损失共计411525.84元。”该刑事判决已生效。现原告依据该刑事判决认定的金额诉至本院，要求被告退还差价款。

另查明：浙江国信工程管理咨询有限公司于2019年3月5日作出一份《工程造价咨询报告书》，复审情况经过现场勘查及第三方单位检测报告，结合施工图纸计算，主要有以下几点问题，现做如下分析：（一）现场未做：1.三层楼以及整个房屋背面没有实施加固工作，涉及扣除墙面加固造价107438元（不含税费）；2.现场勘查得知钢梁及钢平台没有按照图纸施工，涉及扣除造价42310元（不含税费）；3.现场勘查得知型材屋面现场没有做，涉及扣除造价12159元（不含税费）；4.墙加固脚手架，根据现场结合图纸情况得知三层及背部墙面没有施工，涉及造价32922元（不含税费）；5.柱子加固现场与实际不一致，导致相应模板减少，涉及扣除造价29537元（不含税费）；6.柱加固脚手架结合现场仅发生48处，涉及扣除造价8817元；以上现场未做的项目合计233183元（不含税费）；（二）未按图纸施工：1.柱子加固未按图纸施工，涉及扣除标内金额153778元（不含税费）；而现场实际施工为混凝土构造柱，标外套取定额相应增加造价16217元（不含税费）；2.梁加固材料不是灌浆料，涉及扣除标内金额155056元（不含税费）；相应混凝土价格套取标外增加造价30006元（不含税费）；3.根据现场踏勘获悉墙面和天棚为刮腻子二道，涉及扣除造价32860元（不含税费）；4.以上未按图纸施工的项目合计234139元（不含税费）；（三）偷工减料项目：1.板底碳纤维布加固，经过现场检测仅做2层，实际图纸要求做3层，涉及扣除造价53130元（不含税费）；以上现场未做、未按图纸施工、偷工减料项目共扣减造价687946元（含税费）。

被告温州实建建设工程有限公司承认《工程造价咨询报告书》上记载（一）现场未做1.3、（三）偷工减料1予以扣减工程量，确认无异议，但对其余项目均有异议，认为核减的工程量与实际情况不一致。

审理期间，经询问浙江金穗工程项目管理有限公司的法定代表人吴泉及其工作人员林健，其述称涉案工程造价的审定价按照送审资料作出，现场勘查作为辅助判断。标内工程量经业主单位、施工单位签字确认，且三楼大门上锁无法进入，故对标内工程量没有现场复查，对标外工程量进行现场表象勘查，与业主单位、施工单位确认后作出审计报告。经询问浙江国信工程管理咨询有限公司工作人员温作海，其陈述涉案工程的现场复查仅对现场表象进行勘察，内部隐蔽工程由第三方元本检测公司出具的报告确定。标外联系单的工程量基本属实，但对单价有调整；标内部分，对于没有按图纸施工的部分，根据现场勘查情况计算工程量，仅扣除差价，并未全部扣除。其余无法通过表象判断，且没有体现在施工图纸上的工程量，不予计算。

再查明：经（2019）浙0304刑初618号刑事判决认定，“2017年7月31日，被告人林东升指定投标价格，提供投标保证金，同时操作获取温州飞利建设有限公司、浙江万和建设有限公司、温州宇鑫建设有限公司等公司的投标委托材料，指使或让人安排张早秋和被告人…分别代表上述公司，共同参与九山路11号4幢加固修缮工程的投标，并由温州实建建设工程有限公司中标，中标项目金额1752000元。”

以上事实有原告提供的全部证据以及本院依法调取的《工程造价咨询报告书》、林东升的讯问笔录以及各方当事人的庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案第三人林东升借用被告温州实建建设工程有限公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定，应确认无效。浙江国信工程管理咨询有限公司复审涉案工程造价应核减687946元，该节事实业经生效刑事判决作为基本事实予以确认，故原告主张要求返还多付的工程款，有事实与法律依据，本院依法予以支持。现被告对该工程核减量提出异议，其主张的实际施工的工程量，仅有证人李某的陈述，但缺乏联系单等其他书面证据予以证明，故对被告的该项抗辩，本院不予采信。退一步说，即使存在增加工程量的情形，亦涉及陈诗鲍滥用职权的情形，且被告（第三人）对此是明知的，主观上亦存在过错，本院不予支持。审理期间，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，考虑到涉案工程业经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，故本院不予准许。至于利息损失，结合双方过错情况，应按原告起诉之日开始计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：

一、被告温州实建建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告温州市机关事务管理局工程款687946元及利息损失（自2020年4月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；

二、驳回原告温州市机关事务管理局的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11055元，减半收取5527.5元，由被告温州实建建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审判员　　孙晓琳

二〇二〇年八月三日

书记员　　黄一歆