温州实建建设工程有限公司、温州市机关事务管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终5736号

上诉人（原审被告）：温州实建建设工程有限公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道瑞虹景园2幢3单元702室。统一社会信用代码：9133038106836322XY。

法定代表人：吴少波，执行董事。

委托诉讼代理人：曹启信，上海浩信（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温州市机关事务管理局，住所地浙江省温州市绣山路321号行政中心主楼205室，统一社会信用代码113303000025184363。

法定代表人：陈向东，局长。

委托诉讼代理人：陈孟、计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。

原审第三人：林东升，男，1977年12月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。

上诉人温州实建建设工程有限公司因与被上诉人温州市机关事务管理局以及原审第三人林东升建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院(2020)浙0302民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

温州实建建设工程有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法予以改判；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案返还温州市机关事务管理局工程款金额不能以(2019)浙0304刑初507号判决书中的应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计687946元为准。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定的免征事实系发生法律效力的裁判所确认的基本事实，而(2019)浙0304刑初507号判决书中确定的“经温州设计集团有限公司现场勘查复核，应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计687946元”，是用于对被告陈诗鲍的定罪量刑，不属于案件的基本事实，不能直接作为本案返还温州市机关事务管理局工程款的金额。2、原告无法在(2019)浙0304刑初507号案件中对工程造价咨询报告书的三性发表意见。3、工程量变更，已经项目负责人陈诗鲍确认，并且本案工程量造价原先已经经过市财政、审价单位、监理公司、施工单位、设计单位、建设单位六家单位共同确认。复审单位应当现场勘查核实并能够明确没有施工的，才能予以核减。如果复审单位仅仅凭借设计图纸，未经勘查核实片面否定实际工程变更情况，明显不合理、不公平。

温州市机关事务管理局辩称，刑事判决基本事实包含两个部分，第一个部分是指涉案工程应当核减的工程量，第二个部分是陈诗鲍因滥用职权的基本事实。本案被上诉人引用的应核减部分基本事实，可以作为本案事实依据。如果上诉人未提供足以推翻刑事判决认定基本事实的相反证据的情况下，上诉人应当承担举证不能的法律后果。在本案一审诉讼中，一审法官也向鉴定单位分别作了询问，工程造价咨询报告作出的工程量是属实的。原一审诉讼过程中，上诉人多次提及说自己有增加部分的工程量，但上诉人一方始终都提供联系单，所以一审法院就按照刑事判决认定的事实认定。

第三人林东升称：对浙江国信工程管理咨询有限公司的工程造价咨询报告有异议，咨询报告如何确定隐蔽工程没有施工。

原告温州市机关事务管理局向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款687946元以及利息损失(利息损失自2018年12月24日起至2019年8月19日止部分按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付，暂计算至2020年3月31日的利息为37589.55元)；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2017年8月，原告温州市机关事务管理局（作为发包人）与被告温州实建建设工程有限公司（作为承包人）经招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包温州市鹿城区九山路11号4幢加固修缮工程，工期60天，签约合同价1752000元。本合同价款采用单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、实际工程量的增减、优质工程增加费外均不再调整。合同专用条款第15条第2点约定，工程尾款及工程施工中因变更等产生的价款均留在竣工验收以后决算时，经发包人的审计部门审计后按审定结果结清。合同签订后，涉案工程于2017年11月25日开工，后于2018年2月5日竣工。2018年11月6日，经温州市财政局委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程量进行审计，审定金额为1837798元。原告已全部支付上述工程款。因原告工作人员陈诗鲍存在犯罪行为，经（2019）浙0304刑初507号刑事判决认定，“九山路11号4幢加固修缮工程由林东升挂靠的温州实建建设工程有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1837798元，温州市机关事务管理局已支付全部工程款。案发后，经浙江国信工程管理咨询有限公司现场勘查复审，应核减现场未做、未按图纸施工、偷工减料等工程量共计687946元，其中，被告人陈诗鲍明知工程三楼及房屋背面加固、钢梁及平台、型材屋面现场、柱子加固、墙及柱子的脚手架等现场未做、柱子加固未按图纸施工，应当核减而未核减的工程量411525.84元，已造成国家损失共计411525.84元。”该刑事判决已生效。现原告依据该刑事判决认定的金额诉至一审法院，要求被告退还差价款。

一审另查明：浙江国信工程管理咨询有限公司于2019年3月5日作出一份《工程造价咨询报告书》，复审情况经过现场勘查及第三方单位检测报告，结合施工图纸计算，主要有以下几点问题，现做如下分析：（一）现场未做：1.三层楼以及整个房屋背面没有实施加固工作，涉及扣除墙面加固造价107438元（不含税费）；2.现场勘查得知钢梁及钢平台没有按照图纸施工，涉及扣除造价42310元（不含税费）；3.现场勘查得知型材屋面现场没有做，涉及扣除造价12159元（不含税费）；4.墙加固脚手架，根据现场结合图纸情况得知三层及背部墙面没有施工，涉及造价32922元（不含税费）；5.柱子加固现场与实际不一致，导致相应模板减少，涉及扣除造价29537元（不含税费）；6.柱加固脚手架结合现场仅发生48处，涉及扣除造价8817元；以上现场未做的项目合计233183元（不含税费）；（二）未按图纸施工：1.柱子加固未按图纸施工，涉及扣除标内金额153778元（不含税费）；而现场实际施工为混凝土构造柱，标外套取定额相应增加造价16217元（不含税费）；2.梁加固材料不是灌浆料，涉及扣除标内金额155056元（不含税费）；相应混凝土价格套取标外增加造价30006元（不含税费）；3.根据现场踏勘获悉墙面和天棚为刮腻子二道，涉及扣除造价32860元（不含税费）；4.以上未按图纸施工的项目合计234139元（不含税费）；（三）偷工减料项目：1.板底碳纤维布加固，经过现场检测仅做2层，实际图纸要求做3层，涉及扣除造价53130元（不含税费）；以上现场未做、未按图纸施工、偷工减料项目共扣减造价687946元（含税费）。

被告温州实建建设工程有限公司承认《工程造价咨询报告书》上记载（一）现场未做1.3、（三）偷工减料1予以扣减工程量，确认无异议，但对其余项目均有异议，认为核减的工程量与实际情况不一致。

一审审理期间，经询问浙江金穗工程项目管理有限公司的法定代表人吴泉及其工作人员林健，其述称涉案工程造价的审定价按照送审资料作出，现场勘查作为辅助判断。标内工程量经业主单位、施工单位签字确认，且三楼大门上锁无法进入，故对标内工程量没有现场复查，对标外工程量进行现场表象勘查，与业主单位、施工单位确认后作出审计报告。经询问浙江国信工程管理咨询有限公司工作人员温作海，其陈述涉案工程的现场复查仅对现场表象进行勘察，内部隐蔽工程由第三方元本检测公司出具的报告确定。标外联系单的工程量基本属实，但对单价有调整；标内部分，对于没有按图纸施工的部分，根据现场勘查情况计算工程量，仅扣除差价，并未全部扣除。其余无法通过表象判断，且没有体现在施工图纸上的工程量，不予计算。

一审再查明：经（2019）浙0304刑初618号刑事判决认定，“2017年7月31日，被告人林东升指定投标价格，提供投标保证金，同时操作获取温州飞利建设有限公司、浙江万和建设有限公司、温州宇鑫建设有限公司等公司的投标委托材料，指使或让人安排张早秋和被告人…分别代表上述公司，共同参与九山路11号4幢加固修缮工程的投标，并由温州实建建设工程有限公司中标，中标项目金额1752000元。”

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案第三人林东升借用被告温州实建建设工程有限公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定，应确认无效。浙江国信工程管理咨询有限公司复审涉案工程造价应核减687946元，该节事实业经生效刑事判决作为基本事实予以确认，故原告主张要求返还多付的工程款，有事实与法律依据，依法予以支持。现被告对该工程核减量提出异议，其主张的实际施工的工程量，仅有证人李某的陈述，但缺乏联系单等其他书面证据予以证明，故对被告的该项抗辩，不予采信。退一步说，即使存在增加工程量的情形，亦涉及陈诗鲍滥用职权的情形，且被告（第三人）对此是明知的，主观上亦存在过错，不予支持。审理期间，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，考虑到涉案工程业经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，故不予准许。至于利息损失，结合双方过错情况，应按原告起诉之日开始计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告温州实建建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告温州市机关事务管理局工程款687946元及利息损失（自2020年4月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告温州市机关事务管理局的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11055元，减半收取5527.5元，由被告温州实建建设工程有限公司负担。

二审诉讼中，上诉人温州实建建设工程有限公司没有提供新证据。本院经核对一审证据，对一审认定事实予以确认。

本院认为，一、关于免证事实问题。在生效的(2019)浙0304刑初507号刑事案件中，浙江国信工程管理咨询有限公司的工程造价咨询报告书作为定案证据，系该刑事案件重点审查的主要证据，根据该证据认定的事实也系刑事案件的基本事实。该证据是否采纳直接影响刑事案件的基本事实认定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明；但当事人有相反证据足以推翻的除外。因此，在本案中，工程造价咨询报告书应当作为免证事实，除非上诉人有相反的证据予以推翻。在本案一审诉讼中，工程造价咨询报告书也已经庭审质证，上诉人并无相反证据予以推翻。因陈诗鲍渎职，原工程量造价虽经过市财政、审价单位、监理公司、施工单位、设计单位、建设单位六家单位共同确认，但并不真实，在刑事案件中已经予以否认，原工程量审核报告不应作为认定事实的证据。二、上诉人称，浙江国信工程管理咨询有限公司凭借设计图纸复核工程量，未经现场勘查核实；该主张依据不足，本院不予采纳。根据建筑工程行业规范，施工单位应当按施工图施工，除非设计变更，业主单位出具了联系单，否则上诉人所谓的增加部分工程量的主张，均不应采纳。在本案中，上诉人主张“本案工程存在现场已做、图纸未反应的工程量”，因无联系单，本院依法对该工程量，不予审核。浙江国信工程管理咨询有限公司咨询报告中指明，存在现场未做、未按图纸施工、偷工减料项目等事实，上诉人提出了口头异议，但在本案一二审中，上诉人均未提供书面的施工记录（日记）、联系单、设计图纸等证据，对其提出的异议，均不予采信。

上诉人在政府工程施工中，存在大量未按图施工且偷工减料的事实，存在严重违约行为，现其提出的工程量异议，也均无证据佐证，其上诉理由，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11055元，由温州实建建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　宇

审判员　刘伟达

审判员　郑文平

二〇二一年一月二十七日

书记员　董丽雅

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附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。