原告成都市兴同兴绿化工程有限公司与被告南江县百草中药材有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

四川省南江县人民法院

民 事 判 决 书

(2015)南民初字第1732号

原告成都市兴同兴绿化工程有限公司，地址：成都市武侯祠大街238号。

组织机构代码：73482583-7。

法定代表人潘贵华，董事长。

委托代理人刘小凤，四川元绪律师事务所律师。

被告南江县百草中药材有限公司，地址：南江县东榆工业园区。

组织机构代码：55347038-7。

法定代表人苟素英，董事长。

原告成都市兴同兴绿化工程有限公司（以下简称成都兴同兴公司）与被告南江县百草中药材有限公司（以下简称南江百草药业）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告成都兴同兴公司的委托代理人刘小凤到庭参加诉讼。被告南江百草药业经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告成都兴同兴公司诉称：2014年5月6日，原告与被告签订了南江百草药业后山观光园区绿化施工项目的《施工合同》，承包了被告南江百草药业后山观光区960余亩绿化植物购买栽培工程。约定：被告通知原告进场的时间为2014年9月15日，最迟不超过同年10月14日；签订合同10日内原告向被告缴纳履约保证金100万元；合同包干价为3557.75万元,并对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约向被告缴纳了履约保证金100万元、其他费用12万元，被告向原告出具了收据。但合同约定的最迟进场期限届满被告都未通知原告进场。原告多次向被告发函要求进场施工，被告均不通知原告进场施工。被告的行为已构成了合同约定的根本性违约，按照《施工合同》第十一条第9款之规定，原告可以要求解除合同并要求被告退还原告缴纳的履约保证金并赔偿原告的经济损失。为此，特诉请求人民法院判令被告百草药业立即退还原告缴纳的履约保证金100万元、其他费用12万元，向原告支付违约金106.7325万元。

被告南江百草药业未答辩也未提交任何证据材料。

为支持其诉讼请求，原告向本院提交了以下证据材料：1、原被告双方的工商信息，证明双方的主体资格和原告具有相关施工资质。2、施工合同及附表，证明双方签订了施工合同及双方的具体权利义务。3、收据、打款凭证、委托函，证明原告依约支付了履约保证金100万元和其他费用12万元（被告清退此前施工队的费用）。4、工程联系单、工作联系函、催告函等，证明合同约定的进场时间届满后，原告多次联系被告要求进场，被告超过回复时间未通知原告进场，被告构成根本性违约。5、关于解除《施工合同》的函和邮寄送达凭证，证明原告向被告履行了解除合同的通知义务。本院对上述证据依法进行审查，认为上述证据均为书证且系《施工合同》签订和履行过程中发生的真实凭据，来源和形式均符合法律规定，且能够反映案件的真实情况、与待证事实相关联，应当作为认定案件事实的根据，遂依法予以认定。

经审理查明：原告成都兴同兴公司与被告南江百草药业于2014年5月6日签订《施工合同》，承包了被告南江百草药业后山观光园绿化施工项目。合同约的定承包范围为观光园区的绿化草种、树木、花卉等植物的购买、种植、栽培，面积约960亩；工期以被告书面通知开工之日算起12个月完工；进场时间定于2014年9月15日，最迟不超过2014年10月14日；合同价款为总包干价3557.75万元；履约保证金为100万元，于合同签订后10日缴纳，在所有工程验收后28日内无息退还；若甲乙双方任何一方未履行合同者，按合同总价的3%赔偿守约一方的经济损失。原告成都兴同兴公司的法定代表人潘贵华、被告南江百草药业的法定代表人苟素英均在合同上签名并加盖了单位印章。

合同签订后，原告成都兴同兴公司的项目经理秦建国于2014年5月9日至22日分三次向被告南江百草药业的法定代表人苟素英的账户汇款112万元。被告南江百草药业向原告成都兴同兴公司出具了财务收据，但未在合同约定的期限内通知原告进场施工。原告成都兴同兴公司于2014年8月21日向被告南江百草药业发出《工作联系函》，要求被告在7日内确定甲方的现场代表、栽植范围及方案、用水、用电等问题并向原告发出进场通知。被告南江百草药业于同年9月23日回函，要求原告在2014年10月9日前到施工现场进行规划设计，待有工作面时进行栽植施工。2014年12月20日，原告成都兴同兴公司再次向被告南江百草药业发出《履行合同催告函》，要求被告在14日内向原告发出进场通知并支付预付款，否则将按合同约定的条款要求被告承担违约责任。被告南江百草药业于同月23日以《工程联系函》回复原告称“将于2015年5月10日前具备进场进行栽植施工”条件，但一直未通知原告进场施工。2015年10月18日，原告成都兴同兴公司向被告南江百草药业发出《关于解除后山观光园区绿化施工项目施工合同的函》，要求解除双方2014年5月6日签订的后山观光园区绿化施工项目《施工合同》，并用特快专递寄送给被告，但被告公司无人签收。原告成都兴同兴公司于2015年11月3日向本院提起诉讼，本院在审理过程中查明被告南江百草药业的法定代表人苟素英已下落不明，公司所有业务均停止运转，无法通过其他方式送达，遂于2015年11月6日公告向其送达了相关法律文书。公告期满，被告南江百草药业无人到庭参加诉讼。

本院认为：原告成都兴同兴公司与被告南江百草药业签订的《施工合同》是双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，合法有效。合同双方均应按照合同的约定履行合同义务。原告成都兴同兴公司按照合同的约定缴纳了履约保证金，被告南江百草药业就应当在合同约定的期限内通知原告进场施工。被告南江百草药业在合同约定的期限届满后一年内均未通知原告进场施工，且被告公司的法定代表人苟素英已下落不明，公司已经处于瘫痪状态，明显没有履行合同的能力，原告成都兴同兴公司已经向被告南江百草药业送达了解除合同通知，合同自通知到达对方时解除。现原告成都兴同兴公司诉请被告南江百草药业退还履约保证金并按合同总金额的3%赔偿损失的请求符合合同约定，应当依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第（一）款、第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告南江县百草中药材有限公司于本判决生效后10日内退还原告成都市兴同兴绿化工程有限公司缴纳的履约保证金100万元、其它费用12万元，合计112万元。

二、被告南江县百草中药材有限公司于本判决生效后10日内支付原告成都市兴同兴绿化工程有限公司违约金106.7325万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费31760.00元，由被告南江县百草中药材有限公司负担。

如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　林亿云

人民陪审员　　岳贤华

人民陪审员　　佘孝奎

二〇一六年二月十九日

书　记　员　　王义强