广西旺达建工有限公司、深圳市三鑫膜结构有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂11民终732号

上诉人（原审原告、反诉被告）:广西旺达建工有限公司，住所地:广西昭平县昭平镇凉亭西路116号一楼。

法定代表人:彭福创，总经理。

委托诉讼代理人:叶艳丽，该公司员工。

委托诉讼代理人:唐景推，该公司员工。

上诉人（原审被告、反诉原告）:深圳市三鑫膜结构有限公司，住所地:广东深圳市宝安区宝安大道4018号华丰国际商务大厦十楼1003、1005、1006、1008号。

法定代表人:陈龙，董事长。

委托诉讼代理人:杨旭，广东鼎方律师事务所律师。

上诉人广西旺达建工有限公司（以下简称旺达公司）、深圳市三鑫膜结构有限公司（以下简称三鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2021）桂1103民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

旺达公司上诉请求:—、撤销一审判决第二项、第三项；二、依法改判被上诉人履行贺州市平桂文化中心体育场膜结构工程质量缺陷的整改义务；三、依法判令被上诉人按照合同约定向上诉人支付违约金29.4万元；四、依法改判被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用。上诉理由:一、一审法院依据合同项目工程己经交付使用，视为己验收合格，缺乏依据，无法成立。一审法院认定贺州市平桂文化体育中心体育场膜结构工程（以下简称:“案涉工程”）己验收合格，缺乏依据，无法成立，理由如下:第一，被上诉人未能按照合同第五条第3项规定于2017年11月20日完成案涉工程，存在严重的工程逾期违约情形；第二，在项目未完工前，被上诉人未能按照合同第四条乙方责任第2项、第3项、第4项、第7项、第8项和第六条第1项、第3项、第4项的约定，规范作业操作要求、达到工程质量标准，案涉工程存在严重的质量缺陷。同时，在质量缺陷出现之后经上诉人多次书面要求，被上诉人没有采取任何整改措施，且经上诉人多次通过工程联系函联系，被上诉人书面回函承诺限期整改后亦未采取任何补救措施，导致案涉工程质量问题一直存续至今，被上诉人未能按照合同约定履行义务己构成根本性违约，致使上诉人与被上诉人无法按照合同或双方工程联系函的约定对案涉工程组织验收；第三，被上诉人自始至终未能按照合同第四条双方责任:B、乙方责任第5项、第6项、第7项、第四条双方责任:A、甲方责任第3项向上诉人提交竣工验收资料、工程质量验收资料、书面竣工通知书及相关材料。因被上诉人的违约行为，导致上诉人无法对案涉工程组织验收，故上诉人对案涉工程未经验收结算并无过错，不应承担视为验收合格的不利后果；第四，案涉工程属于贺州市平桂文化体育中心项目（以下简称:“主体工程”）二期工程中的部分，受主体工程工期的影响和业主方要求，主体工程虽己通过验收并交付使用，但是本案涉及到的看台工程至今仍未使用，不能因此视为案

涉工程己经验收合格并实际交付使用。合同主体工期系由业主和相关政府部门决定，并非属于上诉人自主决定的范畴，且被上诉人在明知主体工程工期的情况下仍怠于履行履行合同义务，存在恶意违约情形致使案涉工程质量缺陷一直存续至今，导致了案涉工程未经竣工验收的后果。故本案中上诉人的行为并不符合合同第四条双方责任:A、甲方责任第3项:“甲方擅自使用案涉工程”的情形。同时，本案中案涉工程工程质量问题一直存在，且不存上诉人擅自使用情形。在一审中，被上诉人所提交的完工撤场证明实为虚构，因为实际上涉案工程未达到完工撤场要求。按照行业竣工验收标准要求，如项目达到完工撤场条件，应由被上诉人提交完工撤场材料，经上诉人验收通过后在完工撤场证明上予以确认。但被上诉人并未按合同要求提交完工资料也未经上诉人书面确认，涉案工程都未能达到退场要求，更不能视为交付验收通过。综上所述案涉工程至今未经竣工验收，系因被上诉人过错所致，上诉人作为守约方不应承担由被上诉人违约所导致的不利后果，案涉工程视为验收合格缺乏依据，与事实不符。二、一审法院认为上诉人不能以工程存在问题为由拒付被上诉人工程款，有违法律规定和合同约定，缺乏依据。根据双方的合同约定，上诉人的付款条件取决于被上诉人是否按照合同约定的时间、标准、质量完成相应的工程量。在一审中己经认定的事实是被上诉人于2017年11月28日起便对案涉工程不再管理，在案涉工程己经逾期的情况下未能按照行业标准和约定的质量标准完成案涉工程，致使案涉工程存在重大缺陷且一直未予整改，被上诉人未能按照合同约定履行义务存在根本性违约，致使剩余工程款的付款条件尚未成就，在被上诉人未能按照合同约定和法律规定履行相应的整改义务的前提下，被上诉人无权请求上诉人支付剩余工程款。同时，上诉人未支付剩余工程款的行为不构成任何违约。三、一审法院认定案涉工程质量因上诉人在质保期内怠于行使权利，现质保期已过，被上诉

人不负有对案涉工程进行整改义务，事实认定不清、适用法律错误。第一，案涉工程质量缺陷问题的整改是被上诉人的合同主义务，并非是一审法院认定的缺陷责任期内的质保义务，案涉质量缺陷问题自被上诉人施工后便一直存在，这直接影响到上诉人合同目的能否实现。一审法院因被上诉人一直怠于履行义务而免除其整改义务显然不合理。且案涉工程未经竣工验收合格如何进入质量保修期？一审法院的质量保修期又是从何时起算？怎样得出？第二，上诉人自案涉工程质量缺陷出现后便通过工程联系函的形式积极与被上诉人沟通要求其整改，然被上诉人未采取任何措施予以补救，导致上诉人的权益一直（继续性）处于遭受侵害的不圆满状态，一审法院认定上诉人怠于行使权利显然与事实不符。四、一审法院在认定案涉工程存在质量缺陷、被上诉人存在违约行为时，却又对上诉人主张的违约金不予支持。同时，又以质保期己过为由，在抵扣质保金后要求上诉人支付剩余工程款，所认定的事实与裁判思路明显前后矛盾。首先，一审法院认定了案涉工程存在质量缺陷，被上诉人存在违约情形，对于此违约行为一审法院仅仅以扣除被上诉人的质保金作为对上诉人的补偿，显然不能弥补被上诉人违约对上诉人造成的损失。且一审法院在被上诉人未履行合同项下的整改义务、合同未达到继续付款条件便要求上诉人支付剩余工程款，显然有违事实和法律。其次，根据合同第九条违约、毁约第一项规定:“甲乙双方有一方不能全面履行合同条款为违约．．．．．．违约方另需向守约方支付合同总价20％的违约金。”一审法院在认定被上诉人存在关于案涉工程质量缺陷及怠于履行相关整改义务的的违约行为后，仍认为被上诉人履行了合同主要义务，前后矛盾。且以上诉人未能提供实际损失为由，对上诉人请求支付合同价款总额20％的违约金的主张不予支持，显然与事实和《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定、精神不符。一审法院若认为上诉人提出的违约金请求过分高于实际造成

的损失的，可以根据被上诉人的请求结合被上诉人过错程度、造成损失大小予以适当调整，而非直接驳回。

三鑫公司上诉请求:一、判令撤销原审判决。二、依法改判:1、被上诉人向上诉人支付欠付合同欠款人民币260400元（一审判决金额152804元，不服金额107596元）；2、被反诉人向反诉人支付逾期付款违约金294000元（合同约定，以合同总价款1470000元的20％计为违约金）；3、上诉人无需向被上诉人支付工期逾期违约金29400元。三、判令被上诉人承担一审及二审诉讼费。理由如下:一、上诉人并不构成违约，不应承担逾期完工违约金。一审法院认定上诉人未按合同约定的工期完成工程，也未向被上诉人申请签证顺延工期，并据此要求上诉人承担逾期完工违约责任的判定错误，与事实不符，也不符合双方的合同约定。双方签署的合同第五条第3约定上诉人应于2017年11月20日前完成涉案工程安装，若不能按期完成的，由上诉人向被上诉人申请签证并顺延交期，即即使未在2017年11月20日前完成工程安装也不必然构成违约，上诉人可以申请签证后即可顺延交期。况且该条中，双方还以括号的形式着重强调一例外情况，即“钢结构安装未完成，不满足膜结构安装施工的情况除外”，即涉案工程钢结构部分尚未安装完成的情况发生时，上诉人即使未能在2017年11月20日前完工的情况不属于违约，也不需要向被上诉人申请签证顺延工期。因为，涉案膜结构的安装确实是以主体钢结构已经完成施工具备安装条件为前提的，双方作如此约定是符合现实情况及行业惯例的。事实上，涉案工程上诉人的承包范围并不包括主体钢结构的施工（合同第二条第1承包范围有明确约定），钢结构部分的安装是被上诉人的工作范围。涉案工程上诉人早就完成了膜的制作及将膜运输进场（双方合同约定了合同款

支付时间，从被上诉人已经支付了约定的120万工程款项即可知道上诉人按照约定时间完成了膜材料进场，详见涉案合同第八．2条）。然而直到2017年12月份，主体钢结构膜节点才开始施工，膜根本没办法安装，一直等到钢结构膜节点完成后，上诉人才能将早已经进场的膜结构安装上去，最终导致膜结构安装于2018年2月3日完工。被上诉人及监理方也知道并认可该情况，否则不可能不在《完工（撤场）报告》中提及上诉人逾期完工的情况。相反在该报告中被上诉人已确认了上诉人已经完成了合同内工作，监理方也盖章确认该事实。故，涉案工程未能在2017年11月20日前完工的原因，是因为被上诉人安装的主体钢结构尚未完工，在此情况下膜结构不可能进行安装，而双方合同约定了在主体钢结构安装未完成的情况下，上诉人无需按照约定的期限完工。因此，上诉人不构成逾期完工，无需承担逾期完工违约责任，一审法院认为上诉人来按合同约定的工期完成，也未向原告申请签证顺延工期的认定完全与事实以及双方的约定不符。二、一审法院在被上诉人应支付给上诉人的剩余工程款中，扣除其所谓的垫付工程费用63496元，没有任何事实依据，也不符合法律的规定。首先，一审法院已经认定涉案工程验收合格，故被上诉人不能拒付上诉人剩余工程款，上诉人对一审法院的此认定表示认可。但一审法院却在被上诉人应付的剩余工程款中扣除了其所谓的垫付费用。该笔被一审法院所扣除的费用，所依据的证据仅仅是被上诉人单方陈述，被上诉人提交的所谓证据均系其单方制作形成，没有上诉人任何签章确认，故完全没有任何客观真实的证据予以佐证。且就算被上诉人所提交的该部分证据是客观真实的，这些证据也无法证明具备关联性，不能证明是否与本案工程有关，毕竟被上诉人作为一个建筑公司也不仅仅只有涉案一个工程。再退一步，上述证据就算与本案工程有关，但该部分证据显示的工作内容也无法证明是本应由上诉人完成而被上诉人替代完成的工作内

容，也完全有可能是本就属于被上诉人自己应该完成的部分。只有当该部分证据显示的工作内容能证实为必须由上诉人依约完成，而上诉人自己怠于履行其义务，而被上诉人代为进行，才有上诉人承担该部分费用的事实基础。在此基础上，才再进一步依据双方合同的约定进行相应的抵扣。然而，在被上诉人没有任何客观证据，仅凭其单方陈述及单方制作的材料，一审法院就枉顾“谁主张谁举证”的民事证据基本规则，直接认可了被上诉人的单方陈述，认可该部分费用就是因为上诉人怠于履行自己的义务而被上诉人代为履行所产生的，径直在剩余工程款中直接予以抵扣，该认定不仅违背了客观事实，也违反基本证据规则，极大的损害了上诉人的合法权益。三、一审法院认为上诉人将涉案工程交付给被上诉人后一年质保期内未对“工程存在的问题”进行整改，因而判定扣除质保金，该认定没有事实依据。1、涉案工程验收合格后的使用过程中出现的问题是否属于“质量问题”，需要依据法律的规定或者合同约定的标准进行判定，而被上诉人并未举证证明。如前所述，涉案工程已经验收合格，既已验收合格，则说明上诉人所完成的涉案工程质量是符合相关法律以及双方合同的约定的。在验收合格之后，涉案工程质保期内出现的所谓需要进行整改的问题是否就是质量问题，必须由法律规定或者双方合同约定的质量标准来界定，而不能由被上诉人单方的要求就能认定。而被上诉人在涉案项目验收合格后向上诉人提出的所谓整改问题，就仅仅是单方要求。根据谁主张谁举证的原则，涉案工程是否存在其所称的需整改的质量问题，被上诉人必须进行举证，证明涉案工程在验收后出现的问题，确实不符合法律规定或双方合同约定的质量标准，只有证明了涉案工程确实不符合法律规定或合同约定的质量标准的前提下，上诉人才需要承担质保范围内的质保责任。2、涉案工程已验收合格，被上诉人依约应向上诉人支付剩佘工程款项，而被上诉人至今未履行其付款义务。因此，即使涉案工程验收合格后确实

出现质量问题需要整改而上诉人未整改，也是因为被上诉人违约在先，上诉人的自力救济行为，符合法律规定。首先，涉案工程于2018年3月6日已经验收合格。如前所述，涉案工程因主体钢结构未完工导致2018年2月3日才能完成安装，上诉人己经完成了合同内所有工作，无任何漏项、甩项工程，且自检合格后向被上诉人及监理方提交了《完工（撤场）报告》。被上诉人及监理方也于2018年2月5日在该报告中确认了上诉人已经完成了合同内工作，监理方也盖章确认该事实，故上诉人已经履行了全部合同约定工作，不存在违反合同约定情形。再根据双方合同第四.3条约定“被上诉人在收到竣工通知书后十个工作日内应组织验收，收到通知后1个月内仍未组织验收的，则视为验收合格”，因此在被上诉人未组织验收的情况下，涉案工程也已依约至迟于2018年3月6日已经验收合格。在此基础上，依据双方合同第八．2条的约定“工程验收合格后15日内，被上诉人向上诉人支付至合同价款的97％”，因此，被上诉人依约应于2018年3月21日前向上诉人支付剩余工程款至97％，但至今被上诉人也未向上诉人支付剩余款项，被上诉人拒付工程款的行为，已经构成根本违约。然而，涉案工程验收合格后，被上诉人在应付工程款而拒付的违约状态下，却多次以工作联系函的方式向上诉人发出要求就所谓的工程存在的问题进行整改。如前所述，被上诉人并未证明其所称需要整改的问题就是合法合约的“质量问题”，即使该问题确实属于质量问题，也是在涉案工程验收后产生的质保期内的问題，在被上诉人应先支付剩余工程款而拒付的情况下，上诉人拒绝就质保期内的问题就行整改，于法有据，也合情合理。四、涉案工程验收合格后，被上诉人拒付剩余工程款的行为属于根本违约，应承担相应根本性违约责任。如前所述，被上诉人仅向上诉人支付了尚不足总合同价款85％的工程款，已经严重违反合同约定，构成了根本性违约，根据双方合同第九.1条的约定，被上诉人

应向上诉人支付合同总价20％的违约金。综上所述，上诉人并未逾期完工涉案工程，不应承担逾期完工的违约责任。在被上诉人不能证明其代上诉人完成工作内容及因此所花的客观费用的情况下不应由上诉人承担其单方陈述的费用。涉案项目已经依法依约验收合格，被上诉人就应该依约支付剩余工程款，但其却在未举证证明涉案项目不符合法律规定或合同约定的质量标准的情况下，以工程存在问题需要整改为由，拒付剩余工程款项，构成根本违约，严重侵害了上诉人的合法权益。

旺达公司一审诉讼请求:1．判令被告承担贺州市平桂文化体育中心二期体育场膜结构二次防腐、漏水修复、膜面不平整的整改义务；2．判令被告按照合同约定向原告支付工期逾期违约金29400元；3．判令被告按照合同约定向原告支付违反合同约定违约金294000元；4．本案诉讼费、保全费、交通费、律师费由被告承担。

三鑫公司反诉请求:1．判决反诉被告向反诉原告支付合同欠款260400元；2．判决反诉被告向反诉原告支付逾期付款违约金294000元，并要求反诉被告承担反诉费用。

一审法院认定事实:2017年10月19日，以原告旺达公司为甲方，被告三鑫公司为乙方，双方签订了《平桂文化体育中心体育场膜结构工程承包合同》。该合同约定:一、工程概况和地点:1．工程名称:贺州市平桂文化体育中心二期体育场膜结构。二、合同范围、承包方式及图纸、材料:1．承包范围:体育场西区看台膜结构和二次钢结构工程内容，图纸深化后所需安装的膜部分其他附属配件、膜夹具等；安装施工作业所需的操作平台，不包含主体钢结构施工……。2．承包方式:本工程由甲方提供原设计方案图给乙方，乙方在原设计图基础上进行图纸深化设计，经原

设计单位、建设单位、施工总承包单位确认形成施工图，以包人工、包材料、包机械、包安装的形式发包给乙方施工，膜结构所用材料的规格、型号、品种、尺寸必须符合设计和规范要求。三、合同造价:不含税总价:本工程采用总价包干，合计人民币1470000元。四、双方责任:A、甲方责任:3．本项目工程完工后，甲方在接到乙方书面竣工通知书的十个工作日内，由甲方组织有关单位共同进行验收，如甲方接到乙方书面通知后的一个月内仍未组织验收或拒绝核算工程量的，则视为验收合格……本项目工程未完成验收之前，甲方不得擅自使用，如若甲方擅自使用，则视为验收合格，且实际工程量按乙方提交的工程量结算通知文件确定，乙方未提交工程量结算通知文件的，则实际工程量按本合同第三条约定的面积确定。B、乙方责任:4．乙方应严格按图纸施工，及时保持与甲方进行沟通，以确保工程顺利进展，因乙方施工问题致使工程质量不符合设计规定的，乙方负责无偿修理或更换，相关费用由乙方负责。6．乙方向甲方提供本合同项目的施工资料、竣工验收有关资料。五、工期:3．本合同工期（包括制作、运输、安装）定2017年11月20日前完成（钢结构安装未完成，不满足膜结构安装施工的情况除外），发生以下情况，经甲方确认，乙方办理签证，顺延交货期:……③其它非乙方责任影响安装者；④现场因不具备施工条件；⑤甲方不按合同要求付款。4．因乙方过错不能按合同规定的期限交付使用的，除本合同规定的工期中断和工期顺延的情形外，每延误工期一天，乙方应按工程造价的万分之三向甲方偿付逾期违约金，双方约定该违约金总额不超过工程造价的2％。六、工程质量及质量验收标准:3．由于乙方施工质量问题引起的返工，其费用由乙方自行承担。4．本项目质量验收标准参照现行国家有关验收规范、施工规范及行业行规。七、保修:本工程自验收合格之日起保修期一年（如属甲方原因将收取相应维修费用）。八、付款方式:2．合同款的支付:2.1合同签订后5日内

甲方向乙方支付20万元预付款；2.2二次钢结构材料进场5日内，甲方向乙方支付20万元；2.3膜材料进场5日内，甲方向乙方支付80万元；2.4工程全部完工后5日内，甲方向乙方支付至合同总价款的85％；2.5工程验收合格后15日内，甲方向乙方支付至合同价款的97％；2.6合同价款的3％作为质保金，质保期满一年后一个月内付清（不含利息）。九、违约、毁约:1．违约:甲乙双方有一方不能全面履行合同条款为违约，违约方给对方造成的经济损失，按实赔偿，违约方另需向守约方支付合同总价20％的违约金……。

签订合同后，被告对工程进行了施工建设。被告未按合同约定的工期完成，也未向原告申请签证，顺延工期。截至2017年11月27日，原告支付被告工程款1209600元。2017年11月28日至2017年12月2日，因被告的现场负责人对案涉工程不再管理，原告为完成项目对施工现场进行管理，并支付了现场工人的相关费用及材料吊装费合计63496元。2018年5月2日，原告向被告发函，要求被告对膜结构施工拼缝多处漏水、膜结构二次构件防腐不到位问题进行整改，2018年5月3日，被告向原告回函表示会尽快安排人员到施工现场整改，完成整改后希望原告给予书面确认，并在一个月内对本项目给予验收，但被告未予整改。2018年7月16日，经工程设计单位、监理单位、建设单位及施工单位联合竣工预验收时发现膜结构施工拼缝多处仍然漏水，膜结构二次构件防腐仍不到位、膜结构封边褶皱及不严密，拼接处翘起问题。2018年7月17日，原告向被告发函，要求被告对上述问题进行整改。2018年7月24日，被告回函答复会尽快在15天内安排人员整改，完成整改后希望原告给予书面确认，并在十日内对本项目给予验收。之后，被告仍未对工程出现的问题进行整改。2018年8月，原告将案涉膜结构工程交付业主使用。案涉工程属于贺州市平桂文化体育中心项目

二期工程中的部分。被告向原告发函，要求原告支付剩余工程款260400元，原告于2019年12月25日复函被告，因被告未对工程问题进行整改，给原告造成重大损失，原告至今未支付被告剩余工程款。

一审法院认为，原告与被告签订的《平桂文化体育中心体育场膜结构工程承包合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照诚实信用的原则及合同的约定全面地履行各自的义务。被告未按合同约定的工期完成工程，未提供证据证明向原告申请签证顺延工期，根据合同第五点第3小点工期定2017年11月20日前完成的约定，被告应向原告支付逾期完工违约金29400元（1470000元×2％），故对原告主张要求被告支付逾期完工的违约金的诉讼请求，该院予以支持。原、被告均未提供案涉工程的验收报告，但案涉工程已于2018年8月交付使用至今已两年多。根据合同第四点“双方责任:A、甲方责任:3．……本项目工程未完成验收之前，甲方不得擅自使用，如若甲方擅自使用，则视为验收合格，且实际工程量按乙方提交的工程量结算通知文件确定，乙方未提交工程量结算通知文件的，则实际工程量按本合同第三条约定的面积确定”的约定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程应视为已验收合格，原告不能以工程存在问题拒付被告工程款。被告未在施工现场

进行管理，为了案涉工程的顺利交付，原告为被告垫付了人工费、材料吊装费用合计63496元。质保金是从发包人应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。虽然合同约定质保期自验收合格之日起一年，合同价款的3％即44100元（1470000元×3％）作为质保金，于期满一年后一个月内由原告付清给被告，但是在原告交付工程给业主前及工程交付后一年的质保期内，被告对工程存在的问题一直未进行整改，因此，对于质保金44100元不应由原告支付被告。因案涉工程未经验收使用，原告在质保期内怠于行使权利，现质保期已过，被告不负有对案涉工程进行整改的义务，故对原告主张要求被告承担贺州市平桂文化体育中心二期体育场膜结构二次防腐、漏水修复、膜面不平整的整改义务的诉讼请求，该院不予支持。扣除上述的质保金44100元及原告代被告垫付的工程相关费用63496元，原告仍应向被告支付工程款152804元［（1470000元-1209600元）-44100元-63496元］。关于原、被告均主张要求对方按合同总价款的20％支付违约金问题，案涉工程由被告根据原告提供的图纸进行深化设计后经相关单位确认后进行施工，被告的施工必须符合行业行规和国家的施工规范，从双方履行合同情况看，原、被告已履行合同的主要义务，被告承建的案涉工程确实出现了一些问题，双方均有违约行为，在双方未提供证据存在实际损失的情况下，对各自主张要求对方按合同总价款的20％支付违约金的请求，该院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、被告深圳市三鑫膜结构有限公司应于判决生效之日

起十日内向原告广西旺达建工有限公司支付工期逾期违约金29400元；二、原告广西旺达建工有限公司（反诉被告）应于判决生效之日起十日内向被告深圳市三鑫膜结构有限公司（反诉原告）支付工程款152804元；三、驳回原告广西旺达建工有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）深圳市三鑫膜结构有限公司的其他反诉请求。

旺达公司对于一审认定涉案项目于2018年8月交付业主使用有异议。三鑫公司对一审认定其未按合同约定工期完成，也未申请签证有异议，认为逾期的原因是由于钢结构的未安装完成，无法安装膜结构。双方二审期间均提交了部分证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人的异议，本院认为，旺达公司一审时认可涉案工程已经移交业主，现二审予以否认，但无充分理由，且与在案证据不符，对其异议，本院不予采信。三鑫公司对于工程未如期完成以及未申请签证的事实认可，但是认为是由于钢结构工程未完成，导致无法进行膜结构安装，但是未能提供证据予以证实，本院对其异议亦不予采信。综合全案证据和当事人陈述，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订的《平桂文化体育中心体育场膜结构工程承包合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照诚实信用的原则及合同的约定全面地履行各自的义务。旺达公司主张工程尚未完工，但是三鑫公司一审已经提交有监理单位盖章的《完工（撤场）报告》证明已经完工，对该主张，本院不予采信。三鑫公司未能按照合同约定的工期完成工程，亦未提供证据证明向旺达公司申请签证顺延工期，故一审法院根据合同的约定判决其支付工期逾期违约金29400元并无不当。在施工过程中，三鑫公司后期未

在现场管理，旺达公司为了使工程顺利交付，为三鑫公司垫付了部分人工费、材料吊装费，故对于该款一审从剩余未付的工程款中予以扣除并无不当。经工程设计单位、监理单位、建设单位及施工单位联合竣工预验收时发现膜结构施工拼缝多处仍然漏水，膜结构二次构件防腐仍不到位、膜结构封边褶皱及不严密，拼接处翘起问题，旺达公司也发函要求三鑫公司进行整改，但是三鑫公司拒不整改，且现在质保期已过，故一审法院判决将质保金予以扣除亦无不当。从双方履行合同情况看，双方均已履行合同的主要义务，案涉工程确实也出现了一些问题，双方均有违约行为，在双方未提供证据存在实际损失的情况下，一审对于双方要求对方支付合同总价款20％的违约金的请求不予支持亦无不当。

综上所述，上诉人广西旺达建工有限公司、深圳市三鑫膜结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15785元（上诉人广西旺达建工有限公司已预交8020元，上诉人深圳市三鑫膜结构有限公司已预交7765元），由上诉人广西旺达建工有限公司8020元、上诉人深圳市三鑫膜结构有限公司7765元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄献年

审 判 员　周成才

审 判 员　张依传

二〇二一年八月二十三日

法官助理　朱禹铭

书 记 员　黄诗芬