溆浦县华荣水电站与溆浦县水电工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省溆浦县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘1224民初2116号

原告（反诉被告）：溆浦县***电站，住所地溆浦县九溪江乡华荣村二组。

法定代表人：谢六文,该电站执行事务合伙人。

委托诉讼代理人：胡育进，湖南江山律师事务所律师。

被告（反诉原告）：溆浦县水电工程建设有限公司，住所地溆浦县卢峰镇兴隆街002号。

法定代表人：樊超，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄晓平，湖南震宇律师事务所律师。

原告（反诉被告）溆浦县***电站（以下简称华荣电站）与被告（反诉原告）溆浦县水电工程建设有限公司（水电建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月22日立案受理，溆浦县水电工程建设有限公司于2018年12月26日提起反诉，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）溆浦县***电站及其委托诉讼代理人胡育进，被告（反诉原告）溆浦县水电工程建设有限公司及其委托诉讼代理人黄晓平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

溆浦县***电站向本院提出诉讼请求：1、判决被告履行对原告拦河坝的保修义务，并承担修复费用；2、判决被告赔偿原告发电损失140000元（按照合同约定5000元/天，自2018年10月24日暂计算至2018年11月21日，后续发电损失按约定标准，计算至被告将拦河坝修复并交付原告使用之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告的枢纽主体土建工程由被告承建，被告于2013年7月完工并移交给原告，原告于2013年7月22日正式投入运营发电。2018年9月15日凌晨2时10分左右，拦河坝基础部位出现贯穿，致使拦河坝失去蓄水功能。鉴于拦河坝基础的保修期限为50年，而事件发生时，实际使用才刚满5年，故原告在第一时间内向被告进行了报告，并委托湖南江山律师事务所于2018年9月20日向被告发函，要求被告履行保修责任。由于被告怠于履行义务，原告于2018年9月30日，就拦河坝质量问题向溆浦县水利局进行了投诉。溆浦县水利局于2018年10月12日，组织原、被告双方并在相关设计、质监部门的参与下，达成了一致意见。根据该协调意见，原告与被告于2018年10月15日自愿签订了《拦河坝维修协议》。该协议约定，拦河坝修复工程由被告负责施工，原告固定出资70000元，剩余修复资金由被告承担；被告承诺在2018年10月23日前修复完毕并交付原告使用，逾期原告有权要求被告按照5000元/天赔偿发电损失，计算损失的时间自2018年10月24日起至被告将拦河坝实际修复并交付原告之日止。2018年10月16日，原告按照协议约定将70000元的出资交付给被告，被告随后也组织了维修施工，并于2018年11月9日撤离施工现场。11月10日，原告经现场查看发现，被告不仅不按照约定的方案维修，而且主洞灌浆不彻底，继续存在漏水等情况。11月11日，原告将上述情况以书面的形式向被告及溆浦县水利局进行了报告，要求被告答复和处理。被告认为施工方案由其决定，原告所反映的情况不影响拦河坝蓄水，于是被告于11月12日，向原告下达了《关于***电站大坝维修完工情况的说明》，告知原告拦河坝已经满足蓄水条件，请原告予以蓄水发电。2018年11月13日15时，原告开始蓄水，19时30分许开始发电，至11月17时8时，仅仅3天时间，原告就被迫停止发电。原因是被告维修后的拦河坝继续且严重漏水，无法正常蓄水，没有水压无法发电。11月19日，原告就该情况向被告及溆浦县水利局进行了通报，告知被告修复失败，要求被告妥善解决，但是被告的态度是回避和推责。《中华人民共和国建筑法》第62条规定建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。国务院《建设工程质量管理条例》第41条规定建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。基于上述事实和理由，被告作为原告拦河坝的施工单位，无论是按照法律规定，还是按照《拦河坝维修协议》的约定，均应对拦河坝的质量承担保修责任，并应对造成的损失承担赔偿责任。因拦河坝漏水导致原告自2018年9月15日起停止发电，至今已经超过2个月，由此造成原告的发电损失至少在60万元以上。鉴于协议的约定，原告只按照5000元/天，主张自2018年10月24日起至被告将拦河坝实际修复并交付原告之日止的发电损失，这对原告本来是不公平的，但是原告认为，既然协议存在，理当遵守协议，信守承诺。由于被告不愿意继续履行法律规定和合同约定的义务，不愿意继续承担拦河坝的修复费用，原告不得不提起诉讼，请求法院依法判决，并支持原告的诉讼请求。

溆浦县水电工程建设有限公司辩称：1、被告（反诉原告）完成了《拦河坝维修协议》约定的义务，已将工程交付原告使用并发电，左岸新出现的渗漏点不是合同约定的范畴，且被告已经告知原告自行解决，防止损失的扩大。被告在签订《拦河坝维修协议》时有重大误解，且该协议对被告显失公平，被告已对该协议提出撤销之诉；2、原告诉称的枢纽主体工程并非由被告承建，被告不是涉案工程的施工单位，实际施工是彭某，被告只是应原告和彭某的请托，帮助彭某承建的原告电站工程能够通过竣工验收，被告也并未收取原告及彭某的任何费用；3、造成拦河坝渗漏的原因完全在于原告，责任应由原告自己承担。综上，被告不是涉案工程的施工单位，不应对拦河大坝的质量承担责任，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。

溆浦县水电工程建设有限公司在反诉中向本院提出诉讼请求：1、判令撤销反诉原告与反诉被告2018年10月15日签订的《拦河坝维修协议》；2、判令反诉被告支付维修工程款184430元。事实和理由：反诉被告为了修建电站，将枢纽主体土建工程发包给彭某个人，2011年7月16日与彭某个人签订了《溆浦县***电站工程施工承包合同书》，反诉被告作为甲方，彭某作为乙方，乙方彭某按合同约定施工并向甲方交纳60万元保证金，甲方按该合同约定向乙方支付工程款，双方在履行该合同中无异议。电站总体工程于2013年7月如期完工后，未经综合竣工验收就交付给反诉被告试运行发电。发电运行后的一年多时间2014年12月，政府为了规范电站管理，要求并网发电的电站工程建设必须通过竣工验收，否则作为非法电站处理，不能并网发电或者停止并网发电。因为原告将枢纽主体土建工程发包给没有施工资质的彭某施工，该土建工程无法通过竣工验收。于是反诉被告原负责人范华周、发起股东彭代英和彭某共同找到反诉原告法定代表人樊超，请求帮忙为应付验收“顶包”，将反诉被告非法发包行为和彭某非法承包行为合法化，反诉原告法定代表人樊超在得到双方不要求反诉原告承担任何责任的口头承诺后，同意为了验收而为双方“顶包”，从而使反诉被告和彭某顺利通过竣工验收，避免了反诉被告发电下网的严重后果。反诉被告电站正常运行发电至2018年9月，电站坝基中间出现贯穿漏水现象，不能蓄水发电，经溆浦县水利局相关职能机构组织相关人员现场查看，维修工程款估算约15万元。反诉被告要求彭某履行维护义务，彭某以不是他的责任且超过12个月保质期为由拒绝。反诉被告负责人谢六文之后又以反诉原告“顶包”就是施工单位为由，纠缠反诉原告来承担这个维修责任，反诉原告开始也予以严正拒绝，但是反诉被告负责人谢六文及其代理律师反复到溆浦县水利局上访，同时向溆浦县水利局相关领导和反诉原告法定代表人反复灌输“顶包”就是法律上的施工单位，应承担施工方维修责任的思想，忽悠溆浦县水利局相关领导和反诉原告法定代表人，使反诉原告也误以为“顶包”就应当承担实际施工方的全部责任。溆浦县水利局为此组织双方调解，反诉被告出70000元，反诉原告出80000元，合计150000元，解决维修大坝中间基础贯穿漏水问题。2018年10月15日，反诉被告代理律师持打印好的“套路合同”（类似当下泛滥的“套路贷”）即《拦河坝维修协议》，要求反诉原告法定代表人签字盖章，反诉原告在违背真实意思的前提下在《拦河坝维修协议》签字并盖章。反诉原告在反诉被告70000元资金到位后立即组织施工，共发生工程款254430元，扣除反诉被告已经支付的70000元，反诉原告共发生维修费用184430元，维修完工后立即交付反诉被告。反诉被告发电三天后，发现大坝左岸的新漏水点，又要求反诉原告承担所谓的新的维修责任。反诉原告认为反诉被告在前期施工中的“亏空”要反诉原告来弥补毫无道理，立即予以严厉拒绝。2018年11月27日，反诉被告依据《拦河坝维修协议》起诉反诉原告后，双方未因枢纽主体土建工程发生任何实质上的权利义务关系，“顶包”行为不等于施工单位责任，“顶包”只承担行政管理责任，即帮忙将反诉被告非法发包行为和彭某非法承包行为合法化的掩饰责任，无需承担施工方责任。反诉原告在与反诉被告签订的《拦河坝维修协议》时存在重大误解，且协议内容也对反诉原告显失公平。对此，反诉原告为了维护自身合法权益，反诉原告现坚决依法提起反诉，请求人民法院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条等法律条款规定，判令所诉。

溆浦县***电站在反诉中辩称：1、拦河坝协议的签订，是双方自愿签订的结果，内容不违反相关法律规定；2、反诉状内容极度弱化水利局领导的智商，内容极度不恰当。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对溆浦县***电站提交的证据3、8-16，溆浦县水电工程建设有限公司质证认为上述证据不符合证据三性规定，建议不作定案依据，本院认为，上述证据来源合法，真实客观，与本案具有一定的关联，经合议庭审查，对上述证据予以认定；证据10中医疗费票据中2017年5月9日桥江镇新坪卫生院。二、对溆浦县水电工程建设有限公司提交的证据3、4、5、14，经溆浦县***电站质证后认为与本案没有关联性，本院认为证据3、4、5与本案有一定的关联性，但涉案工程已经通过竣工验收签订，14为单方进行的公证，上述证据均不能达到溆浦县水电工程建设有限公司的证明目的，故本院不予认定。证据6，溆浦县***电站认为必须由有资质的企业进行施工，本院认为，该证据虽为没有资质的个人签订，但与本案有一定的关联性，故本院予以认定。证据13，溆浦县***电站对该证据的真实性有异议，本院认为，该证据不是真实发票，不能客观的反映维修所花费的开支，故本院不予认定。证据15、16，溆浦县***电站对真实性、合法性均有异议，本院认为，证据15录音中的内容为本案焦点，故本院仅对无异议的部分予以认定，证据16没有录音资料且没有证人签字，本院不予认定。三、对本院依职权对彭代英作的调查笔录及证人彭某、张某、罗某、夏某的证人证言，与本院认定的证据及庭审查明的事实相互印证的部分予以采信。

本院经审理认定事实如下：2011年7月16日，彭某以“溆浦县水电建设公司”的名义与华荣电站签订《溆浦县***电站施工承包合同书》，承包工程项目为溆浦县***电站大坝、厂房工程及所有附设工程。该建设工程由彭某组织施工，2013年7月完工并移交给华荣电站，2013年7月22日正式投入运营发电。2014年华荣电站通过工程竣工验收鉴定，鉴定书明确华荣电站土建工程由溆浦县水电建设工程有限公司承建。2018年9月15日，华荣电站拦河坝基础部位出现贯穿，致使拦河坝失去蓄水功能。华荣电站委托湖南江山律师事务所于2018年9月20日向溆浦县水电建设工程有限公司发函，要求其履行保修责任。在溆浦县水利局的协调下，华荣电站与溆浦县水电建设工程有限公司于2018年10月15日签订了《拦河坝维修协议》。该协议约定，拦河坝修复工程由溆浦县水电建设工程有限公司负责施工，华荣电站固定出资70000元，剩余修复资金由溆浦县水电建设工程有限公司承担；溆浦县水电建设工程有限公司承诺在2018年10月23日前修复完毕并交付华荣电站使用，逾期则需赔偿华荣电站发电损失，损失按照5000元／天的标准自2018年10月24日起计算至被告将拦河坝实际修复并交付华荣电站之日止。2018年10月16日，华荣电站按照协议约定将70000元出资交付给溆浦县水电建设工程有限公司。溆浦县水电建设工程有限公司委托彭某进行维修施工，并于2018年11月9日撤离施工现场，并于11月12日，向华荣电站下达了《关于***电站大坝维修完工情况的说明》，告知华荣电站拦河坝已经满足蓄水条件，可以蓄水发电。2018年11月13日华荣电站开始蓄水发电，2018年11月17日，拦河坝继续且严重漏水无法正常蓄水，华荣电站再次停止发电。双方就华荣电站拦河坝再次维修问题发生争议。

本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、溆浦县水电建设工程有限公司是否是涉案工程的实际承包人；2、溆浦县***电站与溆浦县水电建设工程有限公司签订的《拦河大坝维修协议》是否有效；3、如《拦河大坝维修协议》有效，维修义务及造成的损失如何分担。

一、关于溆浦县水电建设工程有限公司是否是涉案工程的实际承包人。溆浦县水电工程建设有限公司在涉案工程进行竣工验收时承认该工程的土建工程由其承建，正因该行为，涉案工程得以通过竣工验收并交付使用。虽彭某前期以“溆浦县水电建设公司”的名义与溆浦县***电站签订了施工合同并组织了施工，但如后期不借用溆浦县水电建设工程有限公司的资质，其工程并不能正常通过竣工验收并交付使用，故彭某前期的施工行为和后期借用溆浦县水电建设工程有限公司的资质的行为不能割裂评价，应该整体评价为挂靠行为，溆浦县水电工程建设有限公司在涉案工程进行竣工验收时承认该工程的土建工程由其承建系对挂靠行为的追认，故溆浦县水电工程建设有限公司是涉案工程的承包人；

二、溆浦县***电站与溆浦县水电建设工程有限公司签订的《拦河大坝维修协议》是否有效。涉案工程交付使用后出现质量问题，溆浦县***电站与溆浦县水电建设工程有限公司又另行签订了《拦河大坝维修协议》，溆浦县水电建设工程有限公司已自认其系涉案工程的承包人身份，并且也实际履行了该协议约定的维修义务。溆浦县水电建设工程有限公司在履行维修义务的过程中将维修工程交付彭某具体施工，再次印证了溆浦县水电建设工程有限公司与彭某系挂靠关系，溆浦县水电建设工程有限公司就是涉案工程的承包人。溆浦县水电建设工程有限公司作为涉案工程的实际承包人对其承包的工程负有维修的义务，双方签订的《拦河大坝维修协议》合法有效，溆浦县水电建设工程有限公司主张签订《拦河坝维修协议》时存在重大误解且协议内容显失公平的反诉理由不能成立；

三、维修义务及造成的损失如何分担。

建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，彭某以“溆浦县水电建设公司”的名义与溆浦县***电站签订的施工合同属于无效合同。建设施工合同无效，不影响发包人按照合同约定及法律法规的规定，请求承包人承担维修义务。华荣电站明知彭某系无资质的个人，仍将涉案工程发包给彭某，并且后期同意借用资质验收合格，自身存在明显的过错，可以适当减轻溆浦县水电建设工程有限公司的责任。

综上所述，对溆浦县水电工程建设有限公司要求撤销《拦河大坝维修协议》及要求溆浦县***电站支付维修工程款184430元的反诉请求，本院不予支持；对溆浦县***电站要求溆浦县水电工程建设有限公司履行对溆浦县***电站拦河坝保修义务的诉讼请求，本院予以支持，因溆浦县***电站自身存在明显的过错，可以适当减轻溆浦县水电建设工程有限公司的相关责任，本院酌定由溆浦县水电建设工程有限公司承担70%的修复费用并按3500元每天承担溆浦县***电站的发电损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、溆浦县水电工程建设有限公司在本判决生效后15日内开始履行对溆浦县***电站拦河坝的保修义务，并承担70%的修复费用；

二、溆浦县水电工程建设有限公司在本判决生效后15日内赔偿溆浦县***电站发电损失98000元（后续损失按3500元每天自2018年11月22日起计算至溆浦县***电站拦河坝交付使用之日止）；

三、驳回溆浦县***电站其他诉讼请求；

四、驳回溆浦县水电工程建设有限公司的反诉请求。

如未按上述指定的履行期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费3100元，由溆浦县水电工程建设有限公司负担850元，由溆浦县***电站负担2250元；反诉案件受理费1994元，由溆浦县水电工程建设有限公司负担。

如不服本判决，可在接到判决书的之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　长　陈　 中　 平

人民陪审员　覃　 达　 发

人民陪审员　贺　 吉　 发

二〇一九年五月十四日

法官助理阳谊帆

代理书记员　阳谊帆（兼）