溆浦县华荣水电站、溆浦县水电工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘12民终1246号

上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：溆浦县***电站，住所地溆浦县九溪乡华荣村二组，统一社会信用代码91431224570279648W。

法定代表人：谢六文，该电站执行事务合伙人。

委托诉讼代理人：胡育进（特别授权），湖南江山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李启定（特别授权），湖南江山律师事务所律师。（未到）

被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：溆浦县水电工程建设有限公司，住所地溆浦县卢峰镇兴隆街002号，统一社会信用代码9143122457224772X8。

法定代表人：樊超，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄晓平（特别授权），湖南震宇律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：彭迎宪，男，1955年1月14日出生，汉族，住湖南省溆浦县。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1948年1月11日出生，汉族，住湖南省溆浦县。

被上诉人（原审第三人）：张晓平，男，1966年9月9日出生，汉族，住湖南省溆浦县。

上诉人溆浦县***电站因与被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司、彭迎宪、***、张晓平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2020）湘1224民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

溆浦县***电站上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判各被上诉人连带赔偿上诉人对拦河坝的修复费用2205585.4元和上诉人的发电损失1000000元，共计3205585.4元；3、驳回被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司的反诉请求。事实和理由：溆浦县人民法院（2020）湘1224民初391号民事判决（以下简称再一审判决）在证据采信上违反证据认定规则偏听偏信，导致案件事实认定与客观真实严重相悖。第一，再一审判决在没有任何科学依据的情况下，主观臆断本案工程质量问题（案涉拦河坝基础漏水）产生的主要原因是工程建设前没有进行地质勘探和没有严格按照工程图纸施工。为了给被上诉人开脱责任，还“莫须有”地将施工过程中错误估计地质情况和没有按照合同约定的施工图纸施工的责任推卸给上诉人。事实上，被上诉人是否变更施工图纸，上诉人并不知情，被上诉人也没有按照合同的约定向上诉人提出书面申请，上诉人更未批准其可以不按照图纸施工。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。”国务院《建设工程质量管理条例》第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”案涉拦河坝基础漏水（无论是2018年9月15日第一次漏水还是2018年11月17日第二次漏水）均属于法定最低保修期限内的质量问题，修复责任依法应属于被上诉人。被上诉人要推翻这种法律上的推定，必须举出充分有力的证据来证明漏水的原因与其施工行为无关。但被上诉人从未提交过此方面的证据。被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司于2018年11月17日在对案涉拦河坝基础第一次修复失败后，拒绝继续修复，并于2018年11月29日发函要求上诉人先自行修复，以减少损失。被上诉人在该函中明确要求上诉人：“在不确定拦河坝是否存在原施工质量问题和我方责任的情况下，我方不承担你站全部拦河坝底部漏水的维修责任，你方应自行采取措施，以防止损失的扩大。”没有提出对漏水原因进行鉴定。上诉人考虑到如不及时修复，不仅发电损失巨大，而且经长时间冲刷有溃堤的风险，这将严重危及到电站下游人民的生命和财产安全。现实的紧迫性让上诉人不得不委托具有相关资质的企业进行修复，2205585.40元的修复费用具有真实性、合法性，且是上诉人已经实际支付或必然支付（虽然工程款是支付到个人账户，但是该个人账户是维修方的代表人），这完全属于修复基础漏水的质量问题而发生的合理的、必要的开支。被上诉人如对修复方案和修复费用的合理性有异议，应由被上诉人承担举证责任，何况修复漏水本就是被上诉人的法定义务。第二，再一审判决认定“被告溆浦县水电工程建设有限公司与第三人彭迎宪在华容水电站修建施工过程中并不具备挂靠关系”“原告主张第三人彭迎宪是代表被告公司与其签订承包合同的事实真伪不明。而原告是在明知第三人彭迎宪不具备建筑实施企业资质而与之个人签订《溆浦县***电站工程施工承包合同书》事实的存在具有高度可能性”事实认定错误。再一审判决之所以作出这样的认定完全是建立在偏听偏信再一审第三人彭迎宪个人陈述基础上的，事实上彭迎宪是溆浦县水电工程建设有限公司的下岗技术职工，溆浦县水电工程建设有限公司实施的很多水利工程均由彭迎宪负责实际施工，双方存在着密切的意思勾连和往来，溆浦业内人士对此均心知肚明，本案中的前后情节均反复印证着此点。彭迎宪为报答县水电工程建设有限公司多年的“知遇之恩”而故意出具虚假证言，帮助溆浦县水电工程建设有限公司逃避应该承担的赔偿责任具有高度盖然性。在案证据显示，案涉拦河坝基础工程的施工单位为被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司，被上诉人（再一审第三人）彭迎宪、张小平、***为实际施工人。2011年7月16日的《溆浦县***电站工程施工承包合同书》乙方落款虽然没有加盖被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司的公章，但是按照证人彭某的证言，彭迎宪签订该合同前持有被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司的资质材料，而且当时就在合同抬头乙方注明为“溆浦县水电建设公司”，虽然比被告“溆浦县水电工程建设有限公司”少了“工程”二字，但是合同双方的本意乙方是被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司，因为溆浦县根本就没有“溆浦县水电建设公司”，只有“溆浦县水电工程建设有限公司”，且“溆浦县水电工程建设有限公司”是溆浦县唯一具有水电站建设资质的企业，溆浦县水电建设公司是溆浦县水电工程建设有限公司的简称和俗称。同时，彭迎宪具有溆浦县水电工程建设有限公司项目经理及下岗技术职工等多重身份，致使上诉人对彭迎宪是以被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司名义承揽工程产生了高度信赖，本案《溆浦县***电站工程施工承包合同书》虽未加盖被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司公章，但是并不影响被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司为法律上施工单位的地位。第三，再一审判决在证据效力高低的比较上违反了“书证的证明效力一般应高于证人证言”的证据采信规则。再一审判决在证据采信上没有对证据的可靠性、证据的证明效力、证人是否与一方当事人存在利益利害冲突、是否与客观性证据相一致等进行综合分析比较，对易变性强、存在利害冲突、甚至存在为被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司收买可能的罗中林、王宝启、夏洪炎、张贻超等证人的证言（上述证人都是县水利局及其下属单位的干部职工）全部予以采信，而对《溆浦县华容水电站工程施工承包合同书》、《拦河坝维修协议》、《关于自行采取措施防止损失扩大的通知》、《湖南省溆浦县华容水电站工程竣工验收鉴定书》等稳定性强、可靠性高的书证中所记载的案件事实信息却视而不见。《溆浦县华容水电站工程施工承包合同书》中记载溆浦县水电建设公司（溆浦县水电工程建设有限公司的简称和俗称）为施工方。《拦河坝维修协议》记载“甲方（溆浦县***电站）的枢纽主体土建工程由乙方（溆浦县水电工程建设有限公司）承建”。溆浦县水电工程建设有限公司在2018年11月29日发给上诉人的《关于自行采取措施防止损失扩大的通知》中也自认“尽管双方2018年10月15日签订的《拦河坝维修协议》是在未明确所涉工程是否存在我方责任下签订的。”《***电站工程竣工验收鉴定书》更是明确记载：“土建工程由溆浦县水电工程建设有限公司承建”“金属结构工程由溆浦县水电工程建设有限公司负责制作安装”“机电设备安装由溆浦县水电工程建设有限公司承担。”第四，再一审判决片面听信被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司精心编织的“验收顶包”的谎言，为被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司和彭迎宪恶意逃避赔偿责任进行背书。被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司法定代表人樊超和第三人彭迎宪，为使被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司推卸和逃避赔偿责任，共同采取自认的方式编造所谓的“验收顶包”事实，并共同向法庭作虚假陈述，称***电站的建设，被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司前期不知情，直到2014年12月，华荣电站需要其帮助竣工验收时，被上诉人才知道。事实上，上诉人在原一审当庭展示了被上诉人法定代表人2011年12月24日收取上诉人闸门工程款的票据（该票据被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司对其真实性没有异议，因与案涉基础工程无关，上诉人没有作为证据提交），但是这足以说明被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司对华荣电站的前期建设完全是知情的，在竣工验收过程中作为案涉工程的施工单位符合客观事实。2018年10月15日双方签订的《拦河坝维修协议》记载“甲方（溆浦县***电站）的枢纽主体土建工程由乙方（溆浦县水电工程建设有限公司）承建”。让人可笑可耻的是，被上诉人县水电工程建设有限公司为否认自己在《拦河坝维修协议》中对枢纽主体土建工程是由溆浦县水电工程建设有限公司承建的自认，达到自身逃避赔偿责任的目的，该公司法定代表人及其代理律师不惜自贬智商和能力水平，甚至不惜向党的选人用人制度泼脏水，认为溆浦县水电工程建设有限公司法定代表人樊超是因为能力水平差而产生的重大误解才在《拦河坝维修协议》上签字的。试问：被上诉人法定代表人的能力水平再差也是受党多年教育培养的干部，法律水平再差，但不可能连最基本的事实判断能力和基本的法律常识也不具备。这种骗人的谎言连三岁小孩都会一眼揭穿，但我们人民法院的审判人员居然相信了。

二、溆浦县人民法院（2020)湘1224民初391号民事判决在法律适用上对法律原则和法律精神缺乏精准科学的把握，导致裁判结果黑白颠倒、社会正气不彰。第一，再一审判决认为：“被上诉人彭迎宪不具备建筑施工企业资质而承包本案工程违背法律的强制性规定”“不顾工程质量安全肆意妄为”“严重影响了相关部门对建设工程质量的管理”，同时却错误认为：“但并不能由此认定其对工程质量问题的产生具有过错，不具备施工资质与工程质量是否合格没有直接因果关系，原告提供的证据不足以证明第三人不具施工资质是造成工程质量问题产生的原因，故第三人的过错行为应当由相关行政主管部门依据《中华人民共和国建筑法》及其相关规定进行处罚，而不是承担本案工程质量责任。”不具备施工资质却参与工程建设本身就是过错，是导致工程质量产生问题的一个重要因素甚至是全部因素，何谈与工程质量是否合格没有直接因果关系？这好比一个没有执业医师资格证的“江湖郎中”，耽误甚至加重了患者的病情，人民法院却判决其不要其承担任何责任是一样的。这种裁判结果所形成的社会导向是十分恶劣的，必然加剧建筑市场的无序，导致没有资质者承揽工程而形成的工程质量问题愈演愈烈。工程建设与医院的诊疗活动的性质是一样的，都是一项对专业技术要求极强的活动，没有资质必然导致工程质量难以得到保证，本身就是产生工程质量问题的重要因素，这是一种法律上的推定和必然逻辑。第二，再一审判决认为：“从原告（上诉人）支付给宜昌乐业基础处理工程有限公司修复工程款196.6万元来看，专家预估的15万元修复费用与原告最终花费的修复费用数额相差巨大。综上所述，被告（被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司）的情形符合法律规定的重大误解的构成要件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条的规定，被告（被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司）与原告（上诉人）所签订的《拦河坝维修协议》应当予以撤销。”这一观点是十分荒谬的。因重大误解而做出的民事行为一般具有以下构成要件：（1)误解一般是因受害方当事人自己的过错造成的。这类合同多是由于当事人缺乏必要的知识、技能、信息或交易经验造成的。（2)当事人的误解必须是要对行为的主要内容构成重大误解。如果仅仅是行为的非主要条款发生误解且并影响当事人的权利义务关系，就不应作为重大误解。同时，对订约动机的判断错误也不应构成重大误解。（3)误解必须是对行为的内容发生误解，并导致行为的作出。（4)误解必须是重大的。很显然，被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司作为溆浦县唯一具有水电站建设资质的企业，其法定代表人樊超受党教育培养多年，具有丰富的专业知识、专业技能，掌握着丰富的专业领域方面的信息，履职经验十分丰富，溆浦县水利局（被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司是县水利局的下属单位）也按照全面依法治国的要求聘请有从业经验十分丰富的怀化市知名律师黄晓平作为其常年法律顾问，不存在缺乏知识、技能和经验的情况。双方在协商签订《拦河坝维修协议》时，始终进行着良性互动，在取得了双方的认可才正式签订，是平等协商的结果，不符合法律规定的重大误解的构成要件，不能认定是基于重大误解而签订的。被上诉人对修复方案和修复费用的合理性有意见可通过其他渠道予以解决（如要求对修复费用的必要性进行鉴定等），但这不属于法律意义上的重大误解。再一审判决以重大误解为由撤销《拦河坝维修协议》是完全错误的，侵犯了当事人意思自治的民事行为基本原则。第三，再一审判决认为：“本案的借用资质行为发生在工程竣工验收阶段，当时工程已经完工并试运行了1年多时间，被告已经丧失了对本案工程质量进行监管的可能，致使无法履行工程质量的管理义务，故其不存在监管方面的过失，不应当承担共同侵权责任。而原告所提交的证据不能证明本案工程质量造成的损失是因借用资质所造成，其两者之间具有因果关系，故被告不应当承担侵权责任。虽然挂靠行为为法律禁止，并已有相应的惩罚措施，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。”抛开该段说理内容在事实认定上的错误不谈，仅从其所阐述的法理来说，就是十分错误而且有害的。竣工验收是一件非常严肃而责任重大的活动，是对前期施工工程质量的认可，岂能儿戏？通过竣工验收如果能及时发现前期工程质量所存在的问题，就不会给各方带来损失。被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司不负责任借用资质竣工验收的行为致使本案的工程质量问题不能及时发现，其行为与最终的损害结果存在着必然的因果关系，应当承担工程修复的连带赔偿责任。

综上所述，溆浦县人民法院（2020)湘1224民初391号民事判决在证据采信、事实认定及法律适用上均存在严重错误，请求上级人民法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求，以彰显社会公平正义，弘扬社会正气。

溆浦县水电工程建设有限公司、彭迎宪、***、张晓平辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。

溆浦县***电站向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告对拦河坝的修复费用2205585.4元；2、判决被告赔偿原告发电损失100万元（按照合同约定5000元/天，自2018年10月24日计算至2019年5月15日止）。

溆浦县水电工程建设有限公司向一审法院反诉请求：判令撤销反诉原告与反诉被告于2018年10月15日签订的《拦河坝维修协议》。

一审法院认定事实：2010年1月20日，原告溆浦县***电站与溆浦县水利水电勘察设计室签订溆浦县***电站勘察设计合同书。2011年7月16日，第三人彭迎宪与原告溆浦县***电站当时的执行事务合伙人范某签订《溆浦县***电站施工承包合同书》，承包工程项目为：溆浦县***电站大坝、厂房工程及附设工程。该合同书乙方名称处为手写字体“溆浦县水电建设公司”，甲方代表由范某签字，乙方代表由彭迎宪签字，但没有加盖公司印章。该合同书约定施工期为13个月，自2011年8月1日至2012年9月1日。该合同书在第三条承包方式中约定:本工程实行双包，但主要材料由甲方指定地点购买，并按市场行情核定主材价格。在第五条工程结算及付款方式的第三点结算单价中约定“…考虑到基础单价市场涨跌变化较大，本工程的钢材、水泥，甲方负责采购，运费由乙方负责，乙方按甲方的预算价格结账。炸药、雷管按实际发货价格调拨给乙方，管理由乙方负责，甲方负责监督”。该工程由第三人彭迎宪、张晓平、***合伙承包，三人每人出资20万元向原告溆浦县***电站共交纳了60万元保证金。由第三人彭迎宪组织人员施工，张晓平在施工现场进行管理，***未直接参与工程施工。2011年11月21日，溆浦县水利局下发了溆水发［2011］48号《溆浦县水利局关于湖南省溆浦县***电站初步设计报告的批复》文件，批复内容第三项工程地质写明“《初设报告》没有达到本阶段地质工作所要求的深度，建议下一步补充地质工作，编制地质报告”。原告溆浦县***电站没有按照上述批复补充地质材料及编制地质报告。第三人在施工过程中按照原告方的技术人员王宝启、唐余良的放样及原告合伙人的指示进行施工。在清基过程中，施工人员发现大坝基岩存在孤石，故只用挖土机将无法按照施工图纸清基到弱风化层下限，第三人将该情况汇报给原告，要求原告提供炸药、雷管炸掉孤石从而清基到稳定岩层，并告知原告当时的合伙股东不清基到稳定岩层可能存在的质量安全隐患，第三人停工两天等待原告给出答复。原告溆浦县***电站当时的合伙股东范某、彭某等人经协商后决定不再继续开挖，并且没有采纳第三人及原告方技术人员王宝启要求向有关部门提起开挖验槽联合验收的意见，在没有取得开挖验槽联合验收合格的情况下要求施工方进行回填。第三人按照原告的要求进行回填并继续进行施工，于2013年7月完工并移交给溆浦县***电站，2013年7月22日正式投入经营发电。2013年8月18日，原告溆浦县***电站与第三人进行结算，将建材费用等款项在工程款中进行了扣除，工程款直接支付给了第三人彭迎宪、张晓平。2014年***电站通过工程竣工验收鉴定，鉴定书中载明“土建工程由溆浦县水电工程建设有限公司承建”，被告溆浦县水电工程建设有限公司法定代表人樊超在竣工验收委员会名单中签字。该工程经验收合格。2018年9月15日，***电站拦河坝基础部位出现贯穿漏水，致使拦河坝失去蓄水功能。原告溆浦县***电站委托湖南江山律师事务所于2018年9月20日向被告溆浦县水电工程建设有限公司发函，要求其作为施工方履行保修责任。2018年9月30日原告向溆浦县水利局投诉，要求被告承担保修义务。溆浦县水利局组织专家到现场进行查看，专家预估进行修复大概需要花费15万元。溆浦县水利局召开协调会组织原、被告进行协调，要求双方在不划分责任的前提下先对漏水进行维修，之后达成由原告出资7万元，被告出资8万元进行维修。原、被告于2018年10月15日签订《拦河坝维修协议》，该协议约定，拦河坝修复工程由被告负责施工，修复费用由原告固定出资7万元，其余所有资金无论多少由被告承担；被告承诺在2018年10月23日前修复完毕并交付原告使用，逾期则需赔偿原告发电损失，损失按照5000元／天的标准自2018年10月24日起计算至被告将拦河坝实际修复并交付原告之日止。2018年10月16日，原告溆浦县***电站按照协议约定将7万元出资交付给被告溆浦县水电工程建设有限公司。被告委托第三人彭迎宪进行维修施工，于2018年11月9日撤离施工现场，并于2018年11月12日向原告溆浦县***电站下达了《关于***电站大坝维修完工情况的说明》，告知***电站拦河坝已经满足蓄水条件，可以蓄水发电。2018年11月13日***电站开始蓄水发电，2018年11月17日***电站拦河坝再次出现严重漏水无法正常蓄水，***电站再次停止发电。双方就***电站拦河坝再次维修问题发生争议，原告溆浦县***电站于2018年11月22日向该院起诉要求被告溆浦县水电工程建设有限公司履行保修义务、承担修复费用，并赔偿发电损失。在原一审过程中，被告于2018年12月3日向原告送达了《关于自行采取措施防止损失扩大的通知》。2019年1月20日，原告溆浦县***电站与宜昌乐业基础处理工程有限公司签订《劳务承包合同》，原告将挡水坝加固及基础固结灌浆工程发包给宜昌乐业基础处理工程有限公司。原告溆浦县***电站于2019年5月15日恢复发电。原告已向宜昌乐业基础处理工程有限公司支付修复工程款196.6万元。上述事实发生在原一审案件审理过程中。

另查明，原告溆浦县***电站原合伙人彭某在溆浦县***电站修建时任溆浦县水利局正科级干部。原告现法定代表人谢六文以1200多万元的价格购买了原告电站51%的股份，自2017年3月20日变更为原告溆浦县***电站的法定代表人。

一审法院认为：结合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、原告溆浦县***电站与第三人彭迎宪签订的《溆浦县***电站工程施工承包合同书》是否有效；2、第三人彭迎宪与被告溆浦县水电工程建设有限公司之间是否具有挂靠关系；3、原、被告签订的《拦河坝维修协议》是否应当予以撤销；4、本案工程的维修责任及由此产生的损失应当由谁承担。

一、关于原告溆浦县***电站与第三人彭迎宪签订的《溆浦县***电站工程施工承包合同书》是否有效的问题。第三人彭迎宪不具备建筑施工企业资质，却与原告签订《溆浦县***电站工程施工承包合同书》，该合同违背了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应认定为无效合同。

二、关于第三人彭迎宪与被告溆浦县水电工程建设有限公司之间在***电站修建施工过程中是否具有挂靠关系的问题。根据本案查明的事实及认定的证据，被告溆浦县水电工程建设有限公司与第三人彭迎宪在***电站修建施工过程中并不具备挂靠关系。虽然原告主张第三人彭迎宪是代表被告与原告签订的《溆浦县***电站工程施工承包合同书》，但承包合同书没有被告公司的盖章及其法定代表人的签字，原告也没有提供其所陈述的第三人彭迎宪签订合同时所持有的被告公司营业执照及介绍信，第三人彭迎宪并不构成表见代理。原告在签订承包合同时应当对合同签订相对方的身份进行审查，而被告公司住所地就设立在本县城城区，在此情况下，原告并没有前往被告公司核实第三人彭迎宪的身份，也没有在被告公司签订承包合同及要求被告公司加盖公司公章。第三人彭迎宪、张晓平、***均陈述其是以个人名义与原告签订的承包合同。原告没有提供被告实际参与***电站工程施工的证据。故原告主张第三人彭迎宪是代表被告公司与其签订承包合同的事实真伪不明。而原告是在明知第三人彭迎宪不具备建筑施工企业资质而与之个人签订《溆浦县***电站工程施工承包合同书》事实的存在具有高度可能性，故不宜认定第三人彭迎宪与被告溆浦县水电工程建设有限公司在***电站修建施工过程中具有挂靠关系。虽然被告公司法定代表人樊超在溆浦县***电站竣工验收委员会名单中代表被告公司签字，且鉴定书中载明“土建工程由溆浦县水电工程建设有限公司承建”，但在本案仍应根据客观实际认定土建工程由第三人承建，施工单位为第三人，而不能就此认定被告为施工单位，也不能就此认定被告对原告与第三人彭迎宪之间签订的《溆浦县***电站工程施工承包合同书》及挂靠行为进行了追认。因为原告与第三人之间的行为不符合法律规定的可以追认的相关情形。且原告与第三人之间的行为违背了法律的强制性规定及相关行政部门的规定，如果认定了上述追认行为成立，则意味着可以通过追认的方式来规避法律及逃避相关行政处罚，不符合追认权设立的立法意图及立法目的。

三、关于原、被告签订的《拦河坝维修协议》是否应当予以撤销的问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。被告不是本案工程的施工方，被告不具有法定的履行保修的义务。原、被告在溆浦县水利局协调时，专家均预估修复费用为15万元左右。专家在没有参与***电站修建施工的情况下，无法得知本案工程的具体施工情况，故专家预估修复费用15万元应是在认定***电站是按照设计图纸及施工图纸施工并经竣工验收合格的前提下作出的。而被告是基于对专家预估修复费用的相信及***电站竣工验收合格的前提下，才会同意变更协调会上达成的原告出资7万元，被告出资8万元的方案为原告固定出资7万元，其余所有资金无论多少由被告承担，并与原告签订《拦河坝维修协议》。如果被告及第三人明确告知专家及被告本案工程没有按照设计图纸及施工图纸的要求清基到弱风化层下限，且没有经过开挖验槽联合验收，专家预估的修复费用则可能不同，按常理被告也不会在对修复费用不能预测的情况下，同意变更协调会上达成的意见与原告签订《拦河坝维修协议》。从原告支付给宜昌乐业基础处理工程有限公司修复工程款196.6万元来看，专家预估的15万元修复费用与原告最终花费的修复费用数额相差巨大。综上所述，被告的情形符合法律规定的重大误解的构成要件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条的规定，被告与原告所签订的《拦河坝维修协议》应当予以撤销。被告放弃要求原告支付其因履行《拦河坝维修协议》已花费的维修费用，属于其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，该院予以认可。

四、关于本案工程的维修责任及由此产生的损失应当由谁承担的问题。本案中，原告明知第三人不具备建筑施工企业资质，却将本案工程发包给第三人，第三人明知自己不具备资质而承包本案工程。故原告及第三人对《溆浦县***电站工程施工承包合同书》的无效均有过错，均应承担责任。但导致合同无效的原因并一定导致工程质量问题的产生。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。因此，工程质量导致的损失应以工程质量问题产生的原因来划分发包人与承包人的责任。

首先，就已经查明的案件事实可得知导致本案工程质量问题产生的主要原因有：1、原告在工程建设前没有进行地质勘探，之后没有按照溆浦县水利局的建议补充地质材料及编制地质报告，导致在施工过程中错误估计了地质情况。这是导致本案工程质量问题产生的原因之一。2、合同虽然约定第三人严格按照施工图纸施工，但在实际履行中，第三人主要是根据原告的技术人员王宝启、唐余良的放样及原告合伙人的指示进行施工。在施工过程中发现大坝基岩存在孤石，无法清基到弱风化层下限时，第三人及原告的技术人员及时将该情况告知原告，要求原告提供炸药、雷管，同时告知原告当时的合伙股东不清基到稳定岩层可能存在的质量安全隐患，并停工等待原告作出决定。原告的合伙股东经协商后，决定变更施工图纸，不再继续清基并要求第三人进行回填。而且原告没有采纳其技术人员及第三人要求进行开挖验槽联合验收的意见。本案中，变更施工图纸的决定是由原告作出，第三人已经尽到了施工人的相关义务，故未按照施工图纸进行施工导致的工程质量问题应当由原告承担相关责任。虽然原告主张合同约定严格按照施工图纸施工，如需变更须书面向原告提出申请，待批准后再进行施工，现第三人未提供证据证明已经向原告提出了书面申请，从而认为未按照施工图纸施工的责任应当由施工人承担。该院认为，是否以书面的形式提出申请不影响是由原告作出变更施工图纸决定这一事实，亦不能减轻原告变更施工图纸的责任。而造成上述两项原因产生的责任均在原告。

其次，被告及第三人彭迎宪、张晓平、***对本案工程质量问题的产生是否具有过错的问题：1、被告溆浦县水电工程建设有限公司在不是自己施工建设的工程项目竣工验收时借用资质给他人用于验收，违背了法律的强制性规定，扰乱了建筑市场秩序。但借用资质给他人验收是否需要对工程质量承担责任呢？根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。一般法律意义上的借用资质是指合同签订时就已经存在，并且以被挂靠人的名义签订合同，故认定了被挂靠人对工程质量具有管理义务。法律、司法解释之所以规定挂靠人与被挂靠人就质量问题承担连带赔偿责任，其法理基础是共同侵权责任，其是基于被挂靠人对工程质量的管理义务产生的，如果工程质量出现问题，其在监管方面就存在过失，从而需要与挂靠人承担共同侵权责任。而本案被告的借用资质行为与一般法律意义上的借用资质有所区别，本案的借用资质行为发生在工程竣工验收阶段，当时工程已经完工并试运行了1年多时间，被告已经丧失了对本案工程质量进行监管的可能，致使无法履行工程质量的管理义务，故其不存在监管方面的过失，不应当承担共同侵权责任。而原告所提交的证据不能证明本案工程质量造成的损失是因借用资质所造成，其两者之间具有因果关系，故被告不应当承担侵权责任。虽然挂靠行为为法律所禁止，并已有相应的惩罚措施，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。2、第三人彭迎宪明知自己不具备建筑施工企业资质而承包本案工程违背了法律的强制性规定，但并不能由此认定其对工程质量问题的产生具有过错，不具备施工资质与工程质量是否合格没有直接因果关系，原告提供的证据不足以证明第三人不具施工资质是造成工程质量问题产生的原因，故第三人的过错行为应当由相关行政主管部门依据《中华人民共和国建筑法》及其相关规定进行处罚，而不是承担本案工程质量责任。

综上所述，本案工程质量问题是基于原告的行为产生，原告提供的证据不足以证明被告及第三人彭迎宪、张晓平、***对本案工程质量问题的产生具有过错，故本案工程的维修责任及由此产生的损失不应由被告、第三人彭迎宪、张晓平、***承担。

究其本案纠纷产生的根本原因在于原告及第三人为了自身利益，违背法律的强制性规定，并且不顾工程质量安全肆意妄为。而被告作为具备建筑施工企业资质的企业，在未参与本案工程施工的情况下，违背法律的强制性规定，为原告及第三人在竣工验收环节规避行政管理机关对建筑施工企业资质的强制性管理提供便利，从而取得竣工验收合格。各当事人的行为扰乱了建筑市场的正常秩序，严重影响了相关部门对建设工程质量的管理。虽然该院没有要求被告及第三人彭迎宪、张晓平、***承担本案工程的维修责任，但并不意味该院对其行为持认可态度，而是认为其行为应当由相关行政主管部门依据《中华人民共和国建筑法》及其相关规定进行处罚。值得庆幸的是，本案工程质量问题没有对社会公共安全及人民群众生命安全造成影响，不然将造成无法挽回的后果。希望本案各当事人引以为戒，对自己今后的行为加以约束。

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、驳回溆浦县***电站的诉讼请求；二、撤销溆浦县水电工程建设有限公司与溆浦县***电站签订的《拦河坝维修协议》。本诉案件受理费32445元，由溆浦县***电站负担；反诉案件受理费80元，由溆浦县水电工程建设有限公司负担。

二审期间，上诉人溆浦县***电站为支持其上诉请求，提交了如下证据：证据一收据（复印件），拟证明被上诉人溆浦水电公司法定代表人樊超对水电站的建设从开始就已经参与并知情，而并非是在被上诉人彭迎宪、***、张晓平在竣工验收时候才参与知情的；证据二通过360网页搜索“验槽”的概念，“验槽”指的是有施工单位自检合格的基础上进行，并非是一审认定的是由建设方提出的问题；证据三申请证人出庭作证，证人范某证实其是与彭迎宪签订的《溆浦县***电站工程施工承包合同书》，证人以为彭迎宪是代表溆浦县水电工程建设有限公司，但没有看到彭迎宪有溆浦县水电工程建设有限公司的授权书或者介绍信，施工时樊超也承包了部分业务，经常去工地，大坝施工是彭迎宪组织施工，施工期间有停工；证人黄某证实施工期间有停工。另范伟周和黄某的儿子黄峰在溆浦县***电站均有股份。

二审期间，被上诉人溆浦县水电工程建设有限公司、彭迎宪、***、张晓平未提交证据。

对于上诉人提交的证据，被上诉人（除***外）认为证据一不属于新证据；证据二不合乎证据三性的要求，被上诉人所掌握的“验槽”的概念，验收是验收单位提出的，应当是由国家有关机关提出。不能作为二审的新证据提交，达不到上诉人方的证明目的。证人与溆浦县***电站有厉害关系，其证言不应采纳。本院认证认为：对于上诉人提交的证据一，因属复印件，无法确定真实性，且因该收据不是大坝土建工程开支，与本案没有关联性，本院不予采纳；对于证据二，因不符合证据形式，本院不予采纳；对于证人证言，因证人与本案存在厉害关系，且证言不能达到证明目的，本院不予采纳。

本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。

本院认为：本案与溆浦县***电站签订《溆浦县***电站工程施工承包合同书》的乙方是彭迎宪，溆浦县水电工程建设有限公司并未加盖公章，即使该合同首页有注明乙方为“溆浦县水电建设公司”，但并非溆浦县水电工程建设有限公司，且在签订合同时，彭迎宪并非溆浦县水电工程建设有限公司的员工，也未出具溆浦县水电工程建设有限公司的授权书或者介绍信，故应认定《溆浦县***电站工程施工承包合同书》的合同相对方系溆浦县***电站与彭迎宪。合同签订后，案涉工程由彭迎宪负责组织施工，应认定该合同已经实际履行，故溆浦县水电工程建设有限公司并非案涉水电工程的承包方或者施工方。溆浦县水电工程建设有限公司当时的法定代表人樊超在溆浦县***电站竣工验收委员会名单中代表被告公司签字的行为并不能改变溆浦县水电工程建设有限公司不是案涉水电工程的承包方或者施工方的事实，其与溆浦县***电站恶意串通骗取工程竣工验收的通过，其应该承担的并非溆浦县***电站在本案向溆浦县水电工程建设有限公司主张的民事责任。

因溆浦县水电工程建设有限公司不是案涉工程的施工方，其并不具有法定的履行保修的义务。在溆浦县水利局协调时，溆浦县水电工程建设有限公司是基于专家预估修复费用为15万元左右的报价以及溆浦县***电站竣工验收合格的前提下，才与溆浦县***电站签订《拦河坝维修协议》。但实际维修费用与专家预估的15万元修复费用相差巨大，此情形符合法律规定的重大误解的构成要件，且溆浦县水电工程建设有限公司在进入维修施工发现工程实际情况后，已经及时通知溆浦县***电站其不再承担拦河坝底部漏水的维修责任，此时距离双方签订《拦河坝维修协议》的时间不足一个月，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条的规定，被告与原告所签订的《拦河坝维修协议》应当予以撤销；且在此期间溆浦县水电工程建设有限公司已经自负部分资金履行了部分工程维修，对案涉工程构成添附，其撤销《拦河坝维修协议》并未加重溆浦县***电站的损失。综上，对于溆浦县***电站要求溆浦县水电工程建设有限公司履行保修义务、承担修复费用以及赔偿发电损失的诉讼请求，本院不予支持。

因溆浦县***电站在本案对原审第三人即案涉工程的承包人或者实际施工人彭迎宪、***、张晓平并没有诉讼请求，故原审第三人是否应该对案涉工程承担民事责任并不属于本案审理范围。

综上，上诉人溆浦县***电站的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费32445元，由上诉人溆浦县***电站负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈利建

审 判 员　夏英姿

审 判 员　曹　阳

二〇二一年八月十日

法官助理　陈若愚

书 记 员　张妍瑞