四川利和建设工程有限公司与四川海博新材料有限公司、四川盛发电气有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省仁寿县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川1421民初1099号

原告：四川利和建设工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区府城大道西段399号7栋2单元5层503号。统一社会信用代码：9151000006446156XT。

法定代表人：郭兵，总经理。

委托诉讼代理人：罗玉江，男，该公司工作人员（一般授权代理）。

委托诉讼代理人：詹代成，仁寿县禄加法律服务所法律工作者（特别授权代理）。

被告：四川海博新材料有限公司。住所地：四川省仁寿县文林工业园区。统一社会信用代码：91511421076125395B。

法定代表人：叶有元，执行董事。

委托诉讼代理人：周辉，该公司工作人员（一般授权代理）。

委托诉讼代理人：宋明君，四川展新律师事务所律师（特别授权代理）。

被告：四川盛发电气有限公司。住所地：四川省仁寿县文林镇工业集中区。统一社会信用代码：9151142156568696XP。

法定代表人：魏兴华，执行董事。

委托诉讼代理人：周辉，该公司工作人员（特别授权代理）。

原告四川利和建设工程有限公司（以下简称”利和建设公司”）与被告四川海博新材料有限公司（以下简称”海博新材料公司”）、四川盛发电气有限公司（以下简称”盛发电气公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法转为普通程序，依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告利和建设公司的委托诉讼代理人罗玉江、詹代成，被告海博新材料公司的委托诉讼代理人宋明君到庭参加诉讼，被告盛发电气公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告利和建设公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除2014年6月8日原告与被告海博新材料公司签订的《建设工程合同》及2014年7月20日签订的《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程总承包工程补充协议（二）》；2.被告海博新材料公司向原告利和建设公司给付已建工程款14538772元，从2015年1月6日起至本工程款付清时止，按约定的月利率30‰计算给付资金利息；3.被告海博新材料公司退还保证金40万元，从2014年10月1日起至本保证金退清止，按约定月利率30‰计算给付资金利息；4.从2014年11月7日起至2016年4月6日止因被告海博新材料公司的原因停工给原告造成的各种损失1683585元，实际损失计算至本案一审总结时止；5.被告盛发电气公司承担本案诉讼请求的第2、3、4项款项的连带担保给付责任；6.本案的诉讼费由由二被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求为：第2项中被告海博新材料公司给付工程款14538772元，且依法确认本工程款对建设工程具有优先受偿权，并从2015年1月6日起至本工程款付清止，按合同约定的每日1‰计算给付违约金；第4项请求中被告海博新材料公司给付2014年11月7日到2017年4月6日（即一审辩论终结时止）期间的停工损失2477785元（被告海博新材料公司按合同约定还应按每天人民币2000元向原告支付违约金，误期赔偿金额为当期结算总价的10%。事实和理由：2014年6月8日，原告与被告海博新材料公司签订《建设工程施工合同》，2014年7月20日双方签订《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程总承包工程补充协议（二）》。施工合同是双包合同。协议签订后，原告根据协议内容组织了施工。2014年6月16日原告以ＸＸ华的名义向被告海博新材料公司给付其中一笔保证金400000元，至今未退。2014年11月6日，被告海博新材料公司的建设工程被仁寿县住房和城乡规划建设局责令停工。停工后，原告已建工程造价为17338772元。2015年2月7日被告海博新材料公司以民工工资的形式委托仁寿县文林工业园区管委会向原告给付工程款280万元，尚欠原告工程款14538772元。2015年1月21日被告海博新材料公司的原法定代表人魏兴华代表被告海博新材料公司与原告协商确定从2014年11月7日至2015年1月6日期间给原告造成的各项损失608585元,2015年1月7日至2016年4月6日期间，原告组织保安及管理人员看守和管理已建工程，应当支付的包括工资在内的各项损失额为1074000元（其中保安工资144000元；管理人员工资300000元；钢管、扣件租赁费378000元；塔吊租赁费240000元；水电开支12000元）,2016年4月7日至2017年4月6日各项损失额为795200元，以上停工损失共计2477785元。本案双方签订的合同合法有效，应当受到法律的保护。由于被告海博新材料公司没有取得建设工程施工许可证，被仁寿县住房和城乡规划建设局责令停工，至今未复工。这是被告海博新材料公司的过错造成的，使原告的合同利益受到了侵害。被告海博新材料公司不但没有完全向原告给付已建工程款和退还保证金，且给原告造成了损失。根据合同的约定和法律规定，应当由被告海博新材料公司承担给付工程款、保证金及赔偿所造成的损失的责任。被告盛发电气应对原告的第2、3、4项款项承担连带给付责任。

被告海博新材料公司辩称，签订《建设工程施工合同》、《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程总承包工程补充协议（二）》属实。2014年11月6日仁寿县住建局责令停工，至今也没有复工，也没有要求原告等待复工。被告通过邮局向原告发出过书面解除合同的通知。2015年2月16日被告通过仁寿县文林工业园区管委会向原告支付工程款2833800元。1.请求继续履行合同，不具备付款条件。2.按照合同约定，工程做到相应节点才能付款。《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程总承包工程补充协议（二）》第八条载明：发包人不向承包人支付工程预付款，付款方式中约定有承包人预结算后税前总价上浮4%减少为2%。原告称已做工程造价17338772元和按月利率30‰计算资金利息，无法律依据。违约金与资金利息是两个概念，月息30‰，没有依据。3.优先受偿权已超过时间，无法律依据。4.被告只有380000元保证金未退，其余保证金被告已退给原告，且退还保证金没有约定利息。5.停工损失2477785元无依据，并且停工时间相关部门是发了通知的。原告应避免停工损失的扩大。原告向被告发出过书面结算的通知，双方也协商过结算的事。被告没有见到塔吊、工人现场管理的依据等。原告称魏兴华签字确认的停工损失608585元（从2014年11月7日至2015年1月6日止）未提供原件，且魏兴华不能代表公司，故原告主张按此标准赔偿停工损失，公司不予认可。庭审中，原告也未提供证据证明停工损失。6.原告将工程转包给没有劳务资质的个人，且未提供证据证明所完成工程质量合格。7.原告无力垫付工程款，找人将被告人员打伤。8.如合同无效，原告也有过错，也应承担相应的责任。被告同意参照鉴定意见书中的金额计算原告的损失,但应按过错责任承担，应扣除工程造价中的安全文明施工费。

被告盛发电气公司未提供答辩意见。

根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：被告海博新材料公司成立于2013年8月27日，经营范围及方式为筹建（筹建期内不得从事具体经营活动，有限期2013年8月27日至2016年12月31日止），王江和叶有元为投资方，原法定代表人为魏兴华，2014年8月5日公司法定代表人变更为段辉录，2016年1月8日又变更为叶有元。被告盛发电气公司成立于2010年12月13日，法定代表人为魏兴华。2014年6月8日原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为四川海博新材料有限公司生产基地；工程地点为四川眉山市仁寿县文林工业园区；工程内容为设计施工图纸包含的所有工程等内容（不含设备及专业分包内容）；工程承包范围为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#钢结构生产车间厂房33480平方米，框架结构综合楼6层，8000平方米，范围包括但不限于发包人提供施工图纸范围内的土石方工程、土建、给排水系统、电气系统、总平、景观绿化等内容；合同工期为计划开工日期2014年6月8日，计划竣工日期2015年1月9日；合同价格形式为可调价格合同方式确定等。原、被告均在合同上加盖公章，魏兴华在被告海博新材料公司法定代表人后签名。2014年6月8日，原告入场进行施工。2014年7月20日，原、被告再次签订《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程总承包工程补充协议（二）》，该协议约定：计划开工日期2014年6月8日，计划竣工日期2015年1月31日；合同签订后5个工作日承包方向发包方缴纳履约保证金2000000元，从承包方支付履约保证金之日起3个月到期后15个工作日内全额退还履约保证金（无息），发包人未按期退还履约保证金，则每天按履约保证金数额1‰进行赔偿；发包人提供支付担保的形式是四川盛发电气有限公司，发包人代表为魏兴华；本项目发包人不向承包人支付工程预付款，全部生产车间施工至门式钢架钢结构主体完成（含屋盖及围档），发包人应按承包人已完工作量的70%支付进度款；综合楼工程施工至砼主体结构封顶，发包人应按照承包人已完工程量的70%支付进度款等。原告与被告海博新材料公司在该协议上盖章，魏兴华在被告海博新材料公司法定代表人后签名，被告盛发电气公司在担保单位后盖章。合同签订后，原告向被告海博新材料公司账户打入保证金1600000元，其中含2014年6月16日以ＸＸ华名义所打保证金400000元。被告海博新材料公司已退还原告保证金1220000元，至今未退还保证金为380000元。

因被告海博新材料公司未及时完善项目报建手续就与原告签订合同，原告曾多次催促其完善，但均未果。2014年11月6日，仁寿县住房和城乡规划建设局向被告海博新材料公司发出《责令停止施工决定书》，载明：被告海博新材料公司在仁寿县文林工业园区内施工修建的综合楼项目涉嫌未取得建筑工程施工许可证擅自施工，责令立即停止施工，接受处理。被告在收到该决定书后，未在规定时间向相关部门申请行政复议或向仁寿县人民法院提起行政诉讼，也未向相关部门办理施工许可证等手续。从2014年11月7日原告停工至今，未收到被告海博新材料公司要求复工的通知。原告提供的一份复印件显示2015年1月21日与被告海博新材料公司原法定代表人魏兴华就2014年11月7日至2015年1月6日停工经济损失协商一致，包含：确认钢管、扣件租赁费51240元，塔吊租赁32533元，吊车租赁费38666元，装载机租赁费46766元，搅拌机租赁费4880元，临时水电费1200元，门卫工资22000元，施工管理员工资90000元，民工误工补偿321300元，以上总金额为608585元。

工程修建过程中，因原告利和建设公司拖欠务工人员工资，原、被告发生纠纷。2015年2月16日被告海博新材料公司通过仁寿县文林工业园区管委会以民工工资的形式向原告支付工程款2833800元。工程停工后，2015年7月3日、7月6日，原告委托赖吉海与被告海博新材料公司结算，但未顺利进行结算。

另查明，工程停工后，原告已完成工程量为被告海博新材料公司生产基地的2号、3号、4号生产车间部分、综合楼部分、总平雨水管网部分，所建工程均未竣工验收，也未结算。因原、被告就已完工程量造价无法达成一致意见，2016年8月23日原告申请对已建设完工的工程量造价进行鉴定，经本院主持，原、被告共同参与，双方选定鉴定机构为博文房地产评估造价集团有限公司成都分公司。鉴定过程中，博文房地产评估造价集团有限公司工程造价咨询资质由中磊工程造价咨询有限责任公司收购，中磊工程造价咨询有限责任公司对本案鉴定事项继续进行鉴定。根据原、被告提供的证据及质证意见，并反复征求原、被告意见后，2017年3月20日中磊工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书载明：已完工程造价鉴定金额为9878599.22元，其中安全文明施工费322404.81元，规费127378.29元。花去鉴定费350000元，该费用已由原告垫付。

再查明，被告海博新材料公司生产基地的建设项目至今未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也未取得建设用地使用权，未办理相应审批手续。庭审中，原告以中磊工程造价咨询有限责任公司没有鉴定资质及没有按实际完工工程量完全鉴定为由，对该公司出具的《工程造价鉴定意见书》不予认可。

上述事实，有原告营业执照复印件、被告海博新材料公司工商登记信息、被告盛发电气公司工商登记信息、《建设工程施工合同》、《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程总承包工程补充协议（二）》、《中国农业银行进账单》复印件、仁寿县住房和城乡规划建设局《责令停止施工决定书》、《收条》复印件《四川海博新材料生产基地项目停工日均造成经济损失计算统计表》复印件、《收据》复印件、《法人授权委托书》复印件、《劳动保障监察限期改正指令书》复印件、仁寿县城乡规划局《关于四川海博新材料有限公司规划两证办理情况的函》、四川增值税普通发票、《工程造价鉴定意见书》等相关证据予以证明。以上证据，经本院审查，予以采信，并在卷佐证。

本院认为，被告海博新材料公司在未取得建设用地规划许可证和建设工程施工许可证的情形下与原告四川利和建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》及《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程总承包工程补充协议（二）》，在法庭辩论终结前被告海博新材料公司仍未取得建设用地使用权，未办理相应审批手续，工程项目也未经行政主管部门批准建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条”……对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件……”和第四十条”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：…….（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，原、被告签订的合同、补充协议均属无效合同。审理中，本院已对当事人进行了释明，但原告仍坚持其诉讼请求。因原、被告签订的合同、补充协议无效，不存在解除的问题，故原告主张解除与被告签订的合同、补充协议，与事实和法律规定不符，本院不予支持。

被告海博新材料公司作为工程的发包方，取得建设用地土地使用权以及建设用地规划许可证和建设工程施工许可证是其法定义务，被告海博新材料公司至今仍未取得工程建设用地使用权，也未完善相关的建设工程审批手续，故其对合同无效应当承担责任。虽然在签订合同前未取得该两证，但根据相关政策及本案所涉工程的实际情况，被告海博新材料公司在工程建设中是完全可以将相关审批程序完善的，原告作为工程承包方对此有合理且现实的期待,其间也催告被告海博新材料公司完善审批手续。因此原告对造成合同无效没有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告海博新材料公司应返还因合同取得的财产或折价补偿或赔偿原告的损失。本案中，原告为履行合同的投入已经转化成了建筑工程，无法返还，只能由被告海博新材料公司对原告为履行合同所建设的工程予以折价补偿并赔偿原告因此而受到的损失。

因原、被告未对实际已经建设的工程进行结算，也未达成一致意见，只能对工程进行造价鉴定以确定折价补偿的金额。虽然原告以中磊工程造价咨询有限责任公司没有按实际完工工程量完全鉴定为由，对该公司出具的《工程造价鉴定意见书》不予认可，但在鉴定中、鉴定后均未提供充分证据证明有哪些已完工工程未予鉴定，原告应承担举证不能的不利后果。中磊工程造价咨询有限责任公司具有工程造价咨询资质，作出鉴定结论的鉴定人员持有注册造价工程师执业资格证，依法作出的鉴定结论真实有效，本院予以确认。

因被告海博新材料公司未完善相关工程审批手续而致合同无效，继而造成工程停工；因工程未能竣工验收而致使本案讼争的工程款无法通过正常程序结算，而只能采取工程造价鉴定的方法。故鉴定费350000元应由被告海博新材料公司负担。

庭审中，被告海博新材料公司同意按鉴定意见书的金额9878599.22元计算已完成部分工程款。扣除已支付2833800元后，被告海博新材料公司还应支付原告7044799.22元。因合同无效，违约金约定亦无效。故原告主张按合同约定的每日1‰支付违约金至工程款付清时止，本院不予支持。但工程停工至原告2016年3月23日起诉前，被告海博新材料公司仍未支付工程造价款，势必给原告造成资金利息损失，而合同无效导致利息约定无效，视为未约定利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，被告海博新材料公司应赔偿原告7044799.22元工程款从2016年3月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止的利息损失。

安全文明施工费是工程建设中为安全施工等购买材料、设施必须要支出的费用，属于原告的建设成本支付。故被告海博新材料公司辩称应扣除工程造价中的安全文明施工费，与事实不符，本院不予采纳。

对于被告海博新材料公司称原告未提供证据证明所完成工程质量合格即不应支付工程款的辩解，因工程尚未完工，原被告也均未申请工程质量鉴定，本案中对工程质量无法作出认定，如确因质量问题给被告造成损失，被告可另行主张权利。

原告主张对已建工程具有优先受偿权，但依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，工程款优先权系法律为保障建设工程施工方工程款的实现而设立的法定优先权，但前提是合同有效或者合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用。本案均不属于以上情况。故对该项主张不予以支持。

原、被告认可未退还保证金为380000元。从原、被告约定保证金目的来看，要求原告缴纳保证金主要是为原告履约提供保证，是履约保证金而不是质量保证金，且被告海博新材料公司同意退还。现双方已实际终止了工程承包关系，故被告海博新材料公司应退还原告保证金380000元。合同无效，保证金赔偿约定亦无效，但工程停工后至今被告四川海博新材料有限公司长期占用原告保证金，势必造成原告资金利息损失，故被告四川海博新材料有限公司应赔偿原告380000元保证金从2016年3月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止的利息损失。

工程停工后，原告一直对工程进行守护、管理，必然会给原告造成一定的经济损失。但原告提供的所谓与被告海博新材料公司原法定代表人魏兴华协商一致的经济损失608585元，并以此标准计算至一审辩论终结时止（2017年4月6日）的停工损失为2477785元的证据系复印件，被告对此不予认可，原告又不能提供原件进行核对。故本院对该证据不予采信。原告又未能提供其他证据证明自己在工程停工后的具体损失。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应承担举证不能的不利后果。即本案中不予支持原告的停工损失。如有证据，原告可另行主张权利。

依据《中华人民共和国担保法》第五条”担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效……”之规定，虽然原被告未单独签订担保合同，其担保条款是在补充协议中载明，而合同及补充协议均无效，故担保条款亦无效，被告盛发电气公司不应承担担保责任。

据此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、原告四川利和建设工程有限公司与被告四川海博新材料有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，与被告四川海博新材料有限公司、四川盛发电气有限公司签订的《四川海博新材料生产基地1#至9#生产车间、综合楼工程总承包工程补充协议（二）》无效；

二、被告四川海博新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川利和建设工程有限公司7044799.22元并从2016年3月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清时止，利随本清；

三、被告四川海博新材料有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川利和建设工程有限公司保证金380000元并从2016年3月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清时止，利随本清；

四、驳回原告四川利和建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费122000元，由原告四川利和建设工程有限公司负担40000元，由被告四川海博新材料有限公司负担82000元；鉴定费350000元，由被告四川海博新材料有限公司负担（原告已经支付，由被告四川海博新材料有限公司在履行生效判决时直接给付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。

审　判　长　　徐伦强

审　判　员　　张华杰

人民陪审员　　黄　忠

二〇一七年五月十七日

书　记　员　　魏　月