***、成都锦天联华科技有限责任公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终7002号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年5月25日出生，汉族，住成都市锦江区。

委托诉讼代理人：杨娟，四川尚上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李璟，四川尚上律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都锦天联华科技有限责任公司，住所地成都市高新区世纪城南路599号6栋5层505号。

法定代表人：董阳，执行董事。

委托诉讼代理人：单静，四川天润华邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人成都锦天联华科技有限责任公司（以下简称锦天科技公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初15114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.对签订劳动合同、建立劳动关系的时间认定错误。2014年2月18日双方就签订劳动合同，建立关系。2.对《关于全员开会的通知》的相关事实认定错误。首先，锦天科技公司从未召开过此会议，***等从未在2019年9月18日被告知要调整工资结构。其次，会议内容及纪要与会议签到表是各自分开的两张纸，签到表与前述调整工资结构会议有任何关联性。第三，其他案件的原告在庭审中也明确表明，锦天科技公司从未在2019年9月18日召开过关于调整工资结构的会议。第四，假设签到表真实，也仅仅能够表明***等员工参加了会议，并不代表同意会议内容，此会议内容直接涉及劳动者切身利益，应当经职工代表大会或者全体职工讨论决定。3.一审法院对***提交的《成都锦天联华科技有限责任公司总经理办公会专题纪要》所涉事实未进行核查，属于遗漏重大事实。2019年1月9日，在董阳的主持下召开专题会议，“针对锦天联华员工工资构成调整的讨论”，会议纪要为“公司目前现金流吃紧，同时口头征得公司员工同意，公司管理层决定员工工资结构由基本工资＋绩效工资构成，每月基本工资正常发放。绩效工资支持公司现金流日常运转，待年底集中一次性发放，员工年终奖金则按照集团规定核算发放”。董阳在后续的公司相关文件中均以总经办负责人或法定代表人的身份出现，***有理由相信该专题纪要系真实合法有效的，***有权要求锦天科技公司履行相应绩效承诺。锦天科技公司对员工的绩效工资分月予以扣发是不争的事实。锦天科技公司应履行其承诺，补发2019年度绩效15360元。4.一审法院对***年度考核认定与事实严重不符。***从未违反过任何管理规章制度，考核表从未公示或通报，也从未得到***的确认。所谓的“考勤为差”系***按照法律规定休假，未到公司上班，与锦天科技公司提到的“无故旷工”完全不相符合。5.一审法院对没有违法解除劳动合同的事实认定存在错误。锦天科技公司以单方面发出辞退通知书的方式解除劳动合同，是无故辞退***，属于严重违法行为，需要支付相应经济补偿金。二、一审法院在法律适用存在重大瑕疵。1.《关于公司2019年绩效奖金发放方案的通知》对***没有法律效力，不应当适用该通知作出不发放2019年度绩效的认定。该通知涉及劳动者切身利益，并未经职工代表大会或者全体职工讨论，未按照法律规定程序依法制定，不具有法律效力。***被辞退在前述通知之前，已不再是公司员工。2.一审判决对违法解除劳动合同赔偿金的认定法律适用错误。根据《劳动合同法》第47条、第87条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。锦天科技公司无故辞退***构成违法解除，应当支付赔偿金。三、关于各项金额。锦天科技公司构成违法解除合同，且劳动合同关系存续期间，无故克扣上各项工资、绩效，已经严重违反法律规定及双方约定。***对一审判决认定的金额持有较大异议，应按照***的主张重新予以核算。

锦天科技公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.关于绩效工资，是针对公司经营利润结合员工考核的形式，是公司自主的项目，2019年公司亏损，被母公司考核为不合格单位，公司据此决定不发奖金和剩余绩效公司。2.关于1-4月的工资，所有员工都按每月3000元发放。春节放假后，因疫情原因，2月集中放假、居家办公，3月也是轮流值班。3.关于每月3000元的依据，召开了员工大会，董事会进行了决议，按照国家对疫情的政策，企业停工期间的工资不低于最低公司标准，公司确定的3000元符合规定。4.关于二倍工资差额问题，合同到期是2月16日，是疫情最严重的时期，4月正式上班后，公司才对劳动合同到期的人发放终止劳动合同书并标明应支付经济补偿金，未签订劳动合同有客观原因，也不属于违法解除劳动合同，不应支付赔偿金。5.关于未足额支付工资的赔偿金，应由劳动行政部门责令限期支付。

***向一审法院起诉请求：判令锦天科技公司支付***2019年1月1日至2019年12月31日期间剩余绩效工资15360元、克扣的加班工资及2020年1月至4月工资31069.08元、2020年3月17日至2020年4月24日未签订书面劳动合同的双倍工资22400元、未足额发放工资的赔偿金46429.08元、违法解除劳动合同的赔偿金113100元。

一审法院认定事实：2016年2月6日，锦天科技公司（甲方）与***（乙方）签订的劳动合同载明：本合同期限自2016年2月16日起至2019年2月15日止。乙方同意根据甲方工作需要，接受甲方安排会计岗位工作。甲方安排乙方执行标准工时工作制度。双方确定乙方实行月工资制，乙方每月工资为1500元。甲方应在经济效益增长的同时，适当调整乙方工资标准。甲方支付乙方的工资不得违反国家有关最低工资的规定。劳动合同续签书载明：经甲、乙双方协商一致，同意于2017年2月15日续签2016年2月14日至2017年2月15日双方签订的劳动合同、保密协议。原劳动合同、保密协议内容不变，续签合同期限从2017年2月15日至2020年2月16日止。锦天科技公司在2018年5月至2020年4月期间为***缴纳社保。

2019年9月17日，锦天科技公司作出锦天字（2019）048号《关于全员开会的通知》载明：会议时间为2019年9月18日上午9:30，参加人员为公司全体人员。同日的《会议签到表》载明：会议内容：根据公司现状，全体员工讨论并确定2019年9月起执行新的工资结构。会议纪要：从2019年9月开始执行新的工资结构，员工工资＝基本工资（1800元/月）＋绩效工资（月绩效工资＋年绩效工资）。年绩效工资：根据当年公司效益、当年个人工作能力、工作态度、工作效益等，经绩效考核后按公司考核制度和结果发放。到会员工签字，包括***、袁晓等。

锦天科技公司《第二届董事会第七次会议决议》（2019）第3次载明：锦天科技公司于2019年12月17日以非现场会议形式召开第二届董事会第七次会议，经研究决定，董事会通过以下决议：在新的薪酬管理制度出台前，所有员工薪酬按3000元发放。与会董事长李佳、副董事长王焱、董事胡丹、高青、李霞签字。

《管理人员工资表》载明***应发工资构成为基本工资＋绩效工资，实发工资为应发工资－（个税＋公积金＋社保个人缴纳部分＋绩效工资）。2019年1-4月基本工资均为5740元，绩效工资为2460元，绩效工资扣发1230元，1月实发工资5043.77元、2月4971.76元、3月3946.78元、4月5045.12元。5-8月基本工资均为6090元，绩效工资为2610元，绩效扣发1305元，5月实发工资5470.12元、6月5293.48元、7月5463.35元、8月5413.14元。9-12月基本工资为4000元，绩效工资为4700元，绩效扣发1305元，9月实发工资5413.15元，10月5425.92元，11月5400.36元，12月5413.14元。《2020年1月至3月预发工资表》载明***2020年1月工资2000元、2月3000元、3月3000元。2020年6月6日，成都银行龙潭支行的《成都银行活期账户明细账页-全量明细》载明锦天科技公司向***发放工资，2020年1月预发工资2000元、2月工预发资3000元、3月预发工资1030.92元。***据此主张锦天科技公司未发2020年4月工资。

《锦天联华2019年人员年度考核表》载明：***，考勤为差，工作业绩为差，执行力为良，协调能力为良，综合得分33分，综合评价及系数为E（45分以下）差。

锦天科技公司微信群聊天记录载明：2020年2月7日，付琦婧发出通知：“因疫情影响，集团及公司领导讨论决定，为公司人员安全，自2月10日至2月14日全员远程办公”；2月24日付琦婧发出通知：“明天继续远程办公，每天三人到14楼值班”。

2020年4月24日***签收锦天科技公司发出的《辞退通知书》载明：由于公司原因，需与***解除劳动合同，公司将依照劳动法的规定给予***相应经济补偿金。接到通知后，请***交接好所有工作并到公司综合办公室处办理离职手续，并不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由***承担。附件载明：***离职前12月工资总计75130元，平均工资为6260.8元，入职时间为2014年2月，在公司任职年限6.5年，补偿金计算年限7.5年，经济补偿金为46956元。同日，***办理离职交接手续，未再到公司上班。

2020年4月29日，锦天科技公司制作的《***未计算加班工资的天数确认表》载明：2019年加班4.5天，2020年加班3天，2020年公司按照前4个月计算的年休假天数为-0.5天，合计加班7天。

锦天科技公司制作的《离职人员工资及补偿发放表》载明：***，2020年1月-3月工资均为3000元/月，公积金应扣除1200元/月，社保个人缴纳部分应扣除769.08元/月（养老591.6元＋医疗147.9元＋失业29.58元），离职补偿金46956元，2019年及2020年未休年休假4天。

2020年6月10日，锦天科技公司制作锦天字（2020）010号《关于公司2019年绩效奖金发放方案的通知》载明：公司全体员工，根据华云集团常委会决议，鉴于公司未完成目标任务且亏损的实际情况，根据《中国气象局局属企业工资决定机制改革实施办法》按照《中国华云集团考核评价管理办法（试行）》有关规定，经会议审议，评定锦天科技公司2019年为不合格单位并确定：锦天所有员工不发放2019年奖金，不发放2019年剩余绩效。

***不同意锦天科技公司给出的离职经济补偿方案，双方不能协商一致，发生纠纷。2020年6月24日，***申请仲裁，请求裁决锦天科技公司：1.支付***2019年1月1日至12月31日未发的绩效工资15360元；2.支付***克扣的加班工资及2020年1月-4月工资31069.08元；3.支付***2020年3月17日至4月24日未签订书面劳动合同的双倍工资22400元；4.支付***未足额发放工资的赔偿金46429.08元；5.支付***违法解除劳动合同的经济补偿金113100元。成都高新区劳动人事争议仲裁委员会因法定时限已届满未受理，于2020年7月2日作出《逾期未受理证明》。***诉至四川自由贸易试验区人民法院，后该案移送至一审法院。

一审法院认定以上事实，主要采信了劳动合同书及续签表、银行流水、工资表、辞退通知书、微信截图、仲裁委证明及当事人陈述等证据和庭审笔录。

一审法院认为，2014年2月，***入职锦天科技公司，双方签订劳动合同，任职会计岗位，双方建立劳动关系。

一、关于绩效工资。依照《管理人员工资表》，***主张锦天科技公司未发放其2019年度剩余绩效工资，锦天科技公司认为绩效工资系公司根据员工实际表现以及岗位职责等进行考核之后决定是否发放，系公司自主决定事项，2019年度因亏损严重进而决定全体员工均不发放剩余绩效工资，且***2019年度考核为差，主张不应发放***剩余绩效工资。绩效工资不等同于基本工资，是公司针对员工实际工作表现而发放的带有考核性质的一种工资形式。***未举出其在2019年度的工作表现符合锦天科技公司对其岗位职责的考核，也未举出锦天科技公司2019年度剩余绩效工资发放情况的相关依据，故对***主张的绩效工资不予支持。

二、关于克扣工资和加班工资。根据《关于涉新冠肺炎疫情劳动人事争议有关问题的纪要》第一条（三）款规定“企业停工停产在一个工资支付周期内的，应按劳动合同约定的标准与职工协商后按一定比例支付工资，但不得低于当地最低工资标准。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，企业发放的生活费标准不得低于当地最低工资标准的70%”。根据劳动合同，锦天科技公司可以适当调整***工资标准，但不得低于最低工资标准。锦天科技公司董事会决议，确定在新的薪酬方案出台之前，所有员工工资按3000元/月发放，并未低于成都市最低工资标准1780元/月。据此确认锦天科技公司应支付***2020年1月至3月工资为9000元（3000元/月×3月），2020年4月1日至24日工资为2482.76元（3000元÷21.75天/月×18天），共计11482.76元。依照《***未计算加班工资的天数确认表》所载***加班共计7天，其中，2019年未休年休假4天，锦天科技公司未举证证明年休假调休日期，酌定以2019年5月至8月的基本工资6090元为计算基数，锦天科技公司应支付***2019年未休年休假4天加班费为2240元（6090元/月÷21.75天/月×4天×200%），2020年加班3天，锦天科技公司支付***2020年3天加班费为827.59元（3000元/月÷21.75天/月×3天×200%），共计3067.59元。以上工资和加班费总计为14550.35元。扣除锦天科技公司已预发的1月工资2000元、2月工资3000元、3月工资1030.92元，以及***1月至4月的社保个人缴纳部分和公积金为7876.32元[（591.6元＋147.9元＋29.58元＋1200元）×4月]，共计13907.24元。故锦天科技公司应支付***2020年1月至4月工资含加班费为643.11元。

三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。2020年2月16日，***与锦天科技公司的劳动合同期满。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，锦天科技公司应与***签订书面劳动合同，且签订劳动合同，是用人单位的法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。锦天科技公司在与***的劳动合同期满后超过一个月未与***签定书面劳动合同，其应当向***每月支付二倍工资。锦天科技公司于2020年4月24日向***发出解除劳动关系通知书，同日办理离职交接手续，双方于2020年4月24日解除劳动关系。另双倍工资属于惩罚性赔偿金而非劳动者应当获得的劳动报酬，其计算基数应当为扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的月工资。依照调整后的薪酬，***的基本工资为3000元/月，故锦天科技公司应支付***2020年3月17日至4月24日未签订书面劳动合同的二倍工资差额为3689.66元（3000元/月×1月＋3000元/月÷21.75天/月×5天）。

四、关于未足额支付工资赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。***未举出锦天科技公司因未足额发放工资被劳动行政部门责令限期支付的依据，故***主张锦天科技公司支付未足额发放工资的赔偿金依据不足，不予支持。

五、关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。***与锦天科技公司的《劳动合同》于2020年2月16日期满，之后双方未再续签劳动合同，亦未终止劳动合同，故双方仍存在劳动合同关系。双方所签劳动合同到期后，锦天科技公司于2020年4月24日向***发出解除劳动合同通知书，并将依照劳动法的规定给予***相应经济补偿金。锦天科技公司解除与***的劳动关系并未违反法律规定，故***主张锦天科技公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由不成立，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、锦天科技公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***2020年1月至4月工资含加班费为643.11元；二、锦天科技公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***2020年3月17日至4月24日未签订书面劳动合同的二倍工资差额为3689.66元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由锦天科技公司负担。

二审中，当事人均无新证据提交。根据一审中经质证的证据，本院认定以下事实：锦天科技公司由事业法人四川省气象服务中心和企业法人中国华云气象科技集团公司（以下简称华云集团公司）两个股东出资设立。2019年度，经立信会计师事务所审计，锦天科技公司处于亏损状态。华云集团公司考评锦天科技公司为2019年度不合格单位。2019年12月6日，锦天科技公司向母公司华云集团公司请示，因不能清偿银行贷款，申请向华云集团公司借款500万元，并提出人员控制和薪酬改革方案。2019年12月17日，锦天科技公司召开股东会，决议华云集团公司提供两年无息借款480万元，用于偿还前述银行贷款；锦天科技公司于2019年12月31日前将员工人数控制在25人以下，新的薪酬管理制度出台前，所有员工薪酬按3000元发放；等等。同日，锦天科技公司召开董事会，董事会决议主要内容于股东会决议一致。本院查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，因双方争议的法律事实和后果均发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律和司法解释规定。根据双方的主张，本案争议焦点如下：1.工资是否足额支付；2.是否构成违法解除劳动合同；3.未订立书面劳动合同的二倍工资如何确定；4.如果存在未及时足额支付工资的情形，是否应当加付赔偿金。对争议焦点，本院分述如下：

工资支付问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”2019年度，锦天科技公司严重亏损，不能清偿即将到银行贷款，其根据经济效益调整工资分配方式和工资水平有合法的事实基础。工资分配方式和工资水平属于公司基本管理制度范畴，锦天科技公司的董事会根据股东会决议，作出人员控制的全员薪酬的相关决议，符合公司法规定的工资治理要求和董事会职权要求。双方争议的2019年9月18日会议，因会议的内容和记载的事项与锦天科技公司董事之后决议的事项不一致，实际在9月之后的工资也未按该次会议纪要执行，最终执行的是董事会决议的内容，因此本次会议的召开及内容均与本案无关。***主张的总经理办公会专题纪要，是经理层研究的具体制度，时间是2019年1月9日，均发生在董事会决议之前，不应再作为依据。***依据总经理办公会专题纪要主张补发2019年度的绩效以及按工资水平调整前的规定支付2020年1至4月的工资，其上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

违法解除劳动合同问题。违法解除劳动合同一是用人单位单方解除，二是解除行为违反劳动合同法规定。争议的解除由锦天科技公司单方解除没有争议，因此主要审查锦天科技公司解除劳动合同是否违反劳动合同法规定。从双方在诉讼中提交的证据看，可以确定锦天科技公司出现资金吃紧、严重亏损的情况，经股东会和董事会决议，需要控制人员，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十二项规定，“用人单位生产经营发生严重困难的”“依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。锦天科技公司可以依法解除劳动合同，但需要支付经济补偿。双方的劳动关系还存在一个特殊情况，即劳动合同到期后，***仍在锦天科技公司工作，锦天科技公司未提出异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”任何一方都有权提出终止视为以原条件履行劳动合同，也不应认定为违法解除。***主张锦天科技公司违法解除劳动合同的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位支付二倍工资在固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同上有所区别，正常建立劳动关系超过一个月未签订书面劳动合同的，应当支付二倍工资，对依法应当签订无固定期限劳动合同而未签订的，也应当支付二倍工资，前者强调劳动合同的书面形式，后者强调劳动合同期限。***与锦天科技公司已经订立过两次或以上固定期限劳动合同，如果要续订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，已经符合订立无固定期限劳动合同的法定情形，但应当由劳动者提出订立劳动合同，***未提交证据证明已经向锦天科技公司提出了续订劳动合同的要求，在这种情况下视为以原条件履行劳动合同的，当时的法律和司法解释均未规定劳动合同期限如何认定，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条第二款规定，“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”在视为存在无固定期限劳动合同的的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位的义务是立即与劳动者补订书面劳动合同，而非承担二倍工资支付义务。双方劳动合同到期后视为以原合同条件履行劳动合同至劳动合同解除期间，双方已经存在无固定期限劳动合同，不符合支付二倍工资的法定情形。因今天科技公司未提出上诉，对一审判决已经确定的二倍工资差额，本院不予调整，***对二倍工资差额基数的上诉主张，本院亦不再审查。

加付赔偿金问题。***主张的加付赔偿金是未足额发放工资的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”的情况下加付赔偿金，需要由劳动行政部门责令限期支付得先决条件和用人单位再次逾期的事实要件。***主张加付赔偿金缺乏劳动行政部门处理的事实，其主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。

综上，***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，二倍工资差额因法律适用不当有误，但因锦天科技公司未上诉，一审判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐健

审判员　　孙睿

审判员　　郭静

二〇二一年六月八日

书记员　　朱娅