**、临沂大有建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁13民终47号

上诉人（原审原告）：**,男,1990年9月7日生，汉族，居民，住临沭县。

被上诉人（原审被告）：临沂大有建设有限公司，住所地临沭县常林大街与苍山路交汇处。

法定代表人：郭军，总经理。

委托诉讼代理人：史本诚，山东矩盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史斌，山东矩盈律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人临沂大有建设有限公司劳动争议一案，不服临沭县人民法院（2020）鲁1329民初5735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**、被上诉人临沂大有建设有限公司委托诉讼代理人史本诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、确认双方在2019年9月至2019年11月存在事实劳动关系。2、判令被上诉人支付经济补偿金5000元。3、判令被上诉人支付双倍工资10000元。事实和理由：1、上诉人虽然是马艳涛雇佣的，但是在实际生产过程中上诉人受被上诉人劳动规章制度的约束和管理，存在实际意义上的隶属关系。2、上诉人的具体工作是被上诉人的主要组成部分。3、双方符合法律、法规规定的主体资格。4、因马艳涛与被上诉人之间签署的钢筋工承包协议书系违法分包无法律效力，临沭县人民法院忽视这一事实，剥夺上诉人的辩护权，以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》而作出的判决，侵犯了劳动者的合法权益不利于社会稳定发展。5、综上，上诉人与被上诉人间存在事实劳动关系，被上诉人需向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金。

被上诉人临沂大有建设有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当，上诉人的上诉请求不成立，请求维持原判，驳回上诉。

**向一审法院起诉请求：1、确认原被告双方在2019年9月至2019年11月存在事实劳动关系；2、判令被告支付经济补偿金5000元；3、判令被告支付双倍工资10000元。

一审法院认定事实：大有公司承建了临沭县贵人铂悦府小区12号、13号住宅楼工程项目，后大有公司员工刘佃瑞与案外人马艳涛签订了钢筋工承包协议书一份，将大有公司承建的临沭县贵人铂悦府小区12号、13号住宅楼及附属地下车库的钢筋绑扎工程承包给马艳涛施工。马艳涛招用**从事钢筋带班，**接受马艳涛的劳务管理，并由马艳涛向其发放报酬。

一审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以双方之间是否存在建立劳动关系的意思表示和劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，大有公司承包铂悦府小区12号、13号住宅楼工程项目，又将其中部分钢筋绑扎工程分包给马艳涛施工，属违法分包建筑工程，马艳涛为实际施工人。**系由马艳涛雇佣从事钢筋带班，并不接受大有公司的管理与考勤，报酬也并非大有公司发放。**与大有公司之间并不符合劳动关系成立的要件，故**要求确认其与大有公司自2019年9月至2019年11月存在劳动关系并基于劳动关系要求大有公司支付经济补偿金、双倍工资的请求，无事实根据和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第五条的规定，判决：一、原告**与被告临沂大有建设有限公司自2019年9月至2019年11月不存在事实劳动关系。二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告**负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。

本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应以双方之间是否存在建立劳动关系的合意和劳动法上的隶属关系为依据。本案中，案外人马艳涛与被上诉人临沂大有建设有限公司系钢筋绑扎工程承包合同关系，上诉人**系由承包人马艳涛雇佣从事钢筋带班工作，而不是由被上诉人招用，故**与被上诉人之间没有建立劳动关系的意思表示。被上诉人对**不直接予以管理，也不直接向**发放工资，故双方之间不存在劳动法上的隶属关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动关系在本质上是一种劳动合同关系，故构成劳动关系的核心要素是用人单位与劳动者双方存在建立劳动关系的的真实意思表示，且双方意思表示达成一致。本案中，上诉人**与被上诉人临沂大有建设有限公司之间不存在就建立劳动关系的自愿、平等协商过程，缺乏劳动合同意思表示合意的内核，也缺乏劳动法意义上的指挥、管理和监督关系，故不能说明双方之间形成了劳动关系。

综上，上诉人**要求确认其与被上诉人临沂大有建设有限公司在2019年9月至2019年11月期间存在事实劳动关系，证据不足，理由不充分。**要求被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金，因双方之间缺乏基础劳动法律关系，其主张不能成立。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　文

审判员　张晓燕

审判员　王信峰

二〇二一年三月三日

书记员　李　楠