广州闽三建材有限公司与中兆建工集团有限公司、四川诚业建筑劳务有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终8293号

上诉人（原审被告）：中兆建工集团有限公司，住所地广东省广州市白云区，统一社会信用代码：914401011910619642。

法定代表人：幸永斌，总经理。

委托诉讼代理人：吴健雄，广东法盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李帅，广东法盛律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州闽三建材有限公司，住所地广东省广州市白云区，统一社会信用代码：914401010701501518。

法定代表人：施开元，总经理。

委托诉讼代理人：陈乙芳、熊飞，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

原审被告：四川诚业建筑劳务有限公司，住所地四川省资阳市雁江区，统一社会信用代码：91512000746919224Q。

法定代表人：陈超，董事长。

委托诉讼代理人：何峰，四川壮思律师事务所律师。

原审被告：向天林，男，汉族，1972年5月2日出生，住四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：陈力维，广东正平天成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文明，广东正平天成律师事务所实习律师。

上诉人中兆建工集团有限公司（以下简称“中兆公司”）因与被上诉人广州闽三建材有限公司（以下简称“闽三公司”）、原审被告四川诚业建筑劳务有限公司（以下简称“诚业公司”）、向天林买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人中兆公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判中兆公司无需向闽三公司支付货款1062450元；2.一审、二审受理费由闽三公司承担。事实和理由：一、中兆公司不是合同的相对方，不应承担合同义务。二、协调会中形成的会议纪要不能作为闽三公司要求中兆公司支付货款的依据。首先，闽三公司没有为中兆公司提供货物或服务，不存在中兆公司向闽三公司支付货款的对价，且会议纪要记载的内容并没有明确中兆公司需向闽三公司进行付款。会议纪要也不明确支付材料款的金额，不具备作为合同履行的主要条款。其次，在签订会议纪要之后，闽三公司就争议的货款提起第一次诉讼时，己与向天林达成了和解协议，该和解协议约定由向天林向闽三公司支付本案争议的货款。就该货款闽三公司不能再依据会议纪要要求中兆公司对其承担支付货款的责任。再次，该会议纪要签订的背景是向天林聚集施工工人在项目工地闹事，阻碍项目施工。在业主单位即广东广之水环保投资有限公司的召开下，中兆公司参加了协调会。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即便中兆公司依据会议纪要承担付款责任，中兆公司也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而根据中兆公司与向天林之间的工程合同，向天林所承包项目的工程款为10583090.5元，中兆公司己支付10558827元工程款，扣除因向天林有未完成和整改的费用276908元，中兆公司已超额支付252644.5元，因此中兆公司无需再支付任何费用。最后，该会议纪要由幸云蛟、胡尔如在落款处签名，但该二人均不是中兆公司的法定代表人，且中兆公司未对其出具相关授权材料，中兆公司对于其行为不予追认，因此会议纪要对于中兆公司不具有约束力。三、闽三公司提交的证据，不足以证明其主张。闽三公司提交的证据《木板、模板采购供应合同》，该合同记载采购单位(甲方)为诚业公司，供应单位(乙方)为闽三公司，但在合同落款甲方处盖章单位为闽三公司，乙方处为诚业公司，向天林在乙方处签名，中兆公司并非为该合同的双方当事人，无法确认该合同的真实性及合法性。闽三公司提交的《送货单》系由闽三公司单方制作、单方提供，且送货单上无收货单位的盖章，仅有“刘小强”的签名。闽三公司未提供证据证明“刘小强”是否为诚业公司或向天林指定的收货人。仅凭该送货单无法确认闽三公司是否履行了送货的义务。四、协调会形成的会议纪要无法认定中兆公司形成债务加入关系，向天林与闽三公司形成的和解协议对中兆公司不具有约束力。

被上诉人闽三公司答辩称：中兆公司作为债务加入人，负有与诚业公司共同承担债务的责任，闽三公司与向天林、诚业公司的欠款金额是确定的，会议纪要载明中兆公司在向天林确认债务金额后付款，且闽三公司与向天林明确了欠款金额，因此中兆公司应承担债务。闽三公司虽曾与向天林达成和解协议但是没有免除中兆公司的付款义务，所以中兆公司应当付款。中兆公司在幸云蛟、胡尔如代表下参加了协调会，幸云蛟、胡尔如是基于中兆公司的委托参与协调会，在原审笔录中中兆公司认为当时代表中兆公司的两名人员是因为不懂法才签订该协议，可以看出中兆公司对于幸云蛟、胡尔如代表中兆公司是无异议，该两人是基于中兆公司的授权参加协调会，其行为具有法律效力。幸云蛟、胡尔如两人为中兆公司的董事，受中兆公司委托参加会议，闽三公司有理由相信其完全代表中兆公司。原审认定事实正确，请求二审法院维持原判。

原审被告诚业公司答辩称：诚业公司与闽三公司不存在买卖合同关系，原审法院认定双方存在买卖关系所依据的涉案合同不是诚业公司签订的，该合同的签订、履行诚业公司不知情。诚业公司没有收到原审法院传票故未到庭参加诉讼。请求二审法院将本案发回重审。

原审被告向天林答辩称：本案原审开庭传票并未向向天林送达及公告，导致向天林未能参加原审诉讼，其诉讼权利未得到保障，法律程序不当，应发回重审。原审判决认定向天林向闽三公司支付的款项均属于违约金与事实不符，在没有明确约定的情况下，根据事实和司法实践应认定偿还款项为欠款非违约金。本案违约金过高，本案本金106万元，除去已经偿还的款项，违约金却高达50万元，明显过高应予以调整。中兆公司并未按期向向天林支付工程款155万元，导致本案的产生，由此发生的法律后果应由中兆公司承担。

闽三公司向原审法院起诉，请求：1.诚业公司、向天林、中兆公司立即偿还闽三公司货款本金1062450元；2.向天林支付闽三公司违约金410000元，诚业公司、中兆公司在110000元违约金的范围内承担连带支付责任；3.诚业公司、向天林、中兆公司立即支付闽三公司在（2017）粤0111民初1081号案件的律师费10000元及诉讼费8360元；4.诚业公司、向天林、中兆公司承担本案诉讼费。

原审法院认定事实：2015年9月1日，闽三公司（甲方，供应单位）与诚业公司（乙方，采购单位）签订《木材、模板采购供应合同》，由诚业公司向闽三公司采购模板、木枋等货物，并约定了货物规格及对应的单价，指定工地为四会南江污水厂。向天林在合同乙方落款处签名。而闽三公司于2015年8月26日至2015年11月6日期间，向诚业公司供应了价值1062450元的木枋、模板货物。

2016年3月16日，闽三公司的法定代表人施开元与向天林、中兆公司的代表胡尔如、幸云蛟，以及业主单位代表、其他材料供应商代表，召开了“四会市南江工业园污水处理厂二期项目现场支付协调会”，就四会市南江工业园污水处理厂项目未支付材料及工人工资款事宜进行磋商，并达成初步协议如下：中兆公司于一周时间内（2016年3月17日至2016年3月23日前）完成对分包商向天林的清算对数工作；由中兆公司提出支付计划，……对钢筋、模板供应商贺辉雄、周永红、施开元支付计划分三期，3月31日前支付剩余材料款的40%、4月30日前支付剩余的30%、5月31日前支付剩余的30%，上述款项由中兆公司开具现金支票或期票进行支付；经分包商向天林确认后，采取由中兆公司直接支付上述三家材料款项。中兆公司认为该协议仅是初步协议，需要经过中兆公司以及各方确认后才能执行。

2017年1月，闽三公司以买卖合同纠纷为由，将诚业公司、向天林诉至原审法院，原审法院以（2017）粤0111民初1081号立案受理。2017年5月7日，闽三公司（甲方）与向天林（乙方）签署《和解协议》，约定：一、乙方确认尚欠甲方货款本金1062450元，现乙方愿向甲方支付后列合计128.917万元款项以了结此案：1.货款本金106.245万元；2.违约金20万元；3.甲方已支出的律师费和诉讼费2.672万元；二、乙方付款计划：1.乙方已于2017年5月7日向甲方付款9万元，将于2017年5月14日前再向甲方支付11万元；2.余下108.917万元，乙方承诺分别在2017年5月底、2017年6月底、2017年7月底、2017年8月底分四期继续向甲方支付（每期支付数额可以不相同，但单期最低不少于20万元），直至2017年8月31日前将余下108.917万元四期支付完毕；三、乙方未能按照本和解协议第二条约定及时足额支付任何一期货款的，甲方有权向乙方在第一条基础上加收30万元违约金，并再次起诉；四、甲方在乙方确认本协议内容后，于2017年5月8日向广州市白云区人民法院申请撤回1081号案诉讼。原审庭审中，闽三公司明确其律师费支出为10000元、诉讼费支出为16720元。2017年5月24日，原审法院作出（2017）粤0111民初1081号民事裁定书，对闽三公司以双方达成和解为由要求撤诉的申请予以准许，裁定准许其撤回起诉，诉讼费减半收取为8360元由闽三公司负担。

原审庭审中，闽三公司称向天林仅于2016年11月18日向其支付了20000元、于2017年5月7日向其支付了90000元、2017年10月21日向其支付了200000元，且均为支付违约金，而货款本金诚业公司、向天林、中兆公司均未支付；故现闽三公司要求向天林根据和解协议的约定，向其支付违约金410000元，并要求诚业公司、中兆公司在110000元的违约金范围内承担付款责任。中兆公司则认为其与闽三公司之间并未签订合同，会议纪要亦未要求支付违约金，故不同意该违约金的诉讼请求。

原审诉讼中，中兆公司提交了对账明细表、施工合同、承诺书等证据，拟证实其将四会市南江工业园污水处理厂二期土建工程发包给了向天林，其已向向天林支付了工程款10326182.5元，但向天林尚有部分工程未完成且存在整改扣款部分。对于中兆公司所提交的证据，闽三公司均不予认可。

原审法院认为：闽三公司为证实其与诚业公司、向天林之间的买卖合同关系，提交了《木材、模板采购供应合同》、和解协议及送货单等证据，在《木材、模板采购供应合同》的落款处有诚业公司的印章及向天林的签名，而和解协议亦是向天林与闽三公司所签署，足以证实买卖合同相对方为诚业公司及向天林，原审法院认定闽三公司与诚业公司、向天林之间的买卖合同关系依法成立。

对于诚业公司、向天林拖欠闽三公司货款的金额问题。闽三公司提交了送货单，证实其已向诚业公司、向天林供应了价值1062450元的货物，同时在向天林与闽三公司达成的和解协议中亦再次进行了确认，对此诚业公司、向天林并未在本案中提出相反意见，故原审法院对闽三公司的上述送货事实及货款金额予以确认。根据向天林与闽三公司所达成的和解协议，诚业公司、向天林尚欠闽三公司货款本金为1062450元，闽三公司确认在2017年5月7日即和解协议签署当日向天林向其支付了90000元、2017年10月21日向天林向其支付了200000元，但闽三公司认为该款项系支付的违约金，对此向天林并未在本案中提出异议，故予以采信，即诚业公司、向天林尚欠闽三公司货款本金为1062450元，应予清偿。

对于中兆公司是否应当承担付款责任的问题。根据闽三公司与中兆公司、向天林等召开协调会达成的协议，可以证实对于闽三公司的货款由中兆公司以开具现金支票或期票的方式分三期支付，中兆公司的该行为应视为其自愿作为债务人加入承担付款责任。中兆公司抗辩称该协调会所达成的仅为初步协议，需要各方确认后才能执行。但该协议属于各方当事人经过协调后所达成的一致意见，一经达成后则对当事人产生约束力，同时中兆公司并未举证证实该初步协议在事后经过各方协商后存在修订的情形，故中兆公司应当根据诚实信用原则，依约履行协调会所达成的协议。中兆公司称闽三公司提起本案诉讼已超过诉讼时效，但协调会所约定的最后付款期限为2016年5月31日前，闽三公司于2017年7月6日提起本案诉讼时并未超过《中华人民共和国民法通则》所规定的两年的诉讼时效期间，因此原审法院对中兆公司的该抗辩主张不予采纳。中兆公司应对涉案货款1062450元共同承担付款责任。

对于闽三公司所主张的违约金问题。由于和解协议系由闽三公司与向天林所签署，因此该协议仅能约束作为合同相对方的向天林，协议中的违约金条款亦仅能约束向天林。在无证据证实诚业公司、中兆公司承认并接受该和解协议的前提下，闽三公司主张依据该和解协议要求诚业公司、中兆公司按照该协议的约定对违约金200000元承担清偿责任，缺乏事实及法律依据。由于向天林与闽三公司约定，若向天林未能按照和解协议的约定履行付款义务，则共应向闽三公司支付500000元的违约金，现向天林未能依约付款，故闽三公司要求其支付违约金500000元符合合同约定，予以支持。因在和解协议签署当日及2017年10月21日，向天林向闽三公司支付了总计290000元的违约金，故向天林尚应支付违约金210000元。

对于闽三公司所主张的律师费及诉讼费问题。闽三公司主张其在（2017）粤0111民初1081号中支出了律师费10000元及诉讼费共计16720元，但（2017）粤0111民初1081号案系因闽三公司申请撤诉而结案，诉讼费已减半收取为8360元，故闽三公司在该案中的诉讼费实际支出为8360元。该两费用本应属于闽三公司应当自行承担的诉讼成本，但由于向天林与闽三公司签署和解协议同意向闽三公司支付该律师费及诉讼费，故闽三公司要求其给付上述费用，并无不当，予以支持。而闽三公司要求诚业公司、中兆公司承担该费用的付款责任，则缺乏事实依据，不予支持。

向天林经原审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭应诉，诚业公司经原审法院依法公告传唤，期满未到庭应诉，原审法院依法缺席判决。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，于2017年12月20日作出判决：一、于判决生效之日起十日内，四川诚业建筑劳务有限公司、向天林、中兆建工集团有限公司共同向广州闽三建材有限公司支付货款1062450元；二、于判决生效之日起十日内，向天林向广州闽三建材有限公司支付违约金210000元；三、于判决生效之日起十日内，向天林向广州闽三建材有限公司支付（2017）粤0111民初1081号案的律师费10000元、诉讼费8360元；四、驳回广州闽三建材有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18217元，由广州闽三建材有限公司负担2444元，由四川诚业建筑劳务有限公司、向天林、中兆建工集团有限公司负担15773元。

本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。

另查明：原审法院用法院专递邮件按照广州市天河区天河公园中铁三局项目部的地址邮寄开庭传票给向天林，该邮件显示由本人签收。原审法院用法院专递邮件按照诚业公司工商登记地址四川省资阳市雁江区伍隍镇政府街12号邮寄开庭传票等诉讼材料给诚业公司，该邮件以原址查无此人被退回，原审法院遂采取公告方式向诚业公司送达有关诉讼材料。

中兆公司于二审期间向本院提交以下证据：1.向天林班组工程款确认单；2.向天林工程量总汇；3.向天林未完成工程及整改扣除工程量总汇，证据1-3拟证明向天林所承包的工程款为10583090.5元，扣除向天林因有未完成和整改的费用276908元，剩余工程款为10306182.5元；4.收据、支付凭证、银行流水等，拟证明中兆公司已支付10558827元工程款，超额支付252644.5元；5.工程竣工验收报告，拟证明向天林在施工工程中窝工情况，导致原本约定应当在2015年10月25日完工推迟到2016年5月8日才竣工验收，故此按照双方合同约定，向天林还应对支付中兆公司每日3万元的违约金，对此，中兆公司保留追究责任的一切权利。闽三公司的质证意见：该证据不是新证据不应予以采纳，且该证据与本案无关，闽三公司也非该证据的当事人，对证据真实性、合法性、关联性不予确认。诚业公司的质证意见：对证据真实性、合法性、关联性不予认可。向天林的质证意见：对证据真实性、合法性、关联性不予认可。诚业公司于二审期间提交一份向天林于2018年7月11日出具的《承诺书》，内容为向天林私刻诚业公司印章与闽三公司签订合同，由其承担全部责任。中兆公司对该证据没有异议。闽三公司对证据真实性、合法性、关联性不予确认。向天林对证据真实性、合法性、关联性不予确认。诚业公司于二审期间提出对《木板、模板采购供应合同》中诚业公司公章的真伪进行鉴定。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对中兆公司的上诉请求进行审理。闽三公司根据与诚业公司签订的《木板、模板采购供应合同》供应货物后，就有关供应商货款的支付问题，中兆公司、闽三公司、向天林及业主单位代表于2016年3月16日召开协调会并达成协议，由中兆公司直接向闽三公司支付材料款，该协议是当事人的真实意思表示，原审法院据此认定中兆公司属于债的加入具有依据。协调会需要解决的事项包括供应商材料款的支付问题，胡尔如、幸云蛟作为中兆公司的代表参加会议并在会议上签名确认，现中兆公司辩称该二人未经授权，本院不予采信。闽三公司是依照中兆公司债的加入的事实而要求中兆公司承担相应责任，双方并非对价关系。闽三公司也并非依照工程合同关系向中兆公司主张权利，故中兆公司与向天林就工程是否已经结算、如何结算与闽三公司无关，中兆公司认为只需在欠付工程款范围内承担责任的理由不成立，中兆公司是否已经多付向天林工程款不属于本案的审理范围。诚业公司主张原审法院未合法向其送达传票。经查，原审法院是在向其工商登记住所地送达诉讼材料未果的情况下才采取公告送达的方式，诚业公司主张原审法院审理程序违法依据不足，本院不予认定。诚业公司在原审期间未到庭应诉，在原审判决后也未提出上诉，其二审要求对《木板、模板采购供应合同》进行鉴定，本院不予接纳。诚业公司认为向天林损害其合法利益的可另行主张。向天林主张原审法院未合法向其送达传票。经查，该主张与事实不符，本院不予认定。向天林作为本案主要债务人没有参加原审诉讼，但有关向天林付款的事实原审法院已经作出认定。对于向天林已付的290000元（90000元+200000元），应先冲抵货款本金，原审法院采信闽三公司的陈述认为上述款项支付的是违约金欠妥，本院予以调整。诚业公司、向天林、中兆公司应向闽三公司支付的货款为772450元（1062450元-90000元-200000元）。根据闽三公司与向天林签订的《和解协议》，向天林需支付的违约金为200000元，此违约金为逾期付款的违约金，如向天林仍未能按照《和解协议》约定的时间付款，则向天林需再付300000元违约金，该违约金仍属于逾期付款的违约金，该违约金标准显然过高，根据本案情况，本院调整为100000元。向天林应向闽三公司支付的违约金为300000元（200000元+100000元）。上诉人中兆公司上诉要求免除其承担民事责任的理由，本院不予采纳。本院对于原审部分判项的金额予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8684号民事判决第三、四项；

二、变更广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8684号民事判决第一项为：本判决书送达之日起十日内，四川诚业建筑劳务有限公司、向天林、中兆建工集团有限公司共同向广州闽三建材有限公司支付货款772450元；

三、变更广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初8684号民事判决第二项为：本判决书送达之日起十日内，向天林向广州闽三建材有限公司支付违约金300000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18217元，由广州闽三建材有限公司负担4888元，四川诚业建筑劳务有限公司、向天林、中兆建工集团有限公司共同负担9439元，向天林负担3890元。二审案件受理费14362元，由上诉人中兆建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡粤海

审判员　　徐　艳

审判员　　唐佩莹

二〇一八年九月十二日

书记员　　黄怡斐

袁绿凡