***、北京锦亿园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷、建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省株洲市荷塘区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0202民初2570号

原告：***，男，1977年12月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：张伟香，湖南湘天律师事务所律师。代理权限：特别授权（即代为承认、变更、放弃诉讼请求，达成和解协议等）。

被告：北京锦亿园林工程有限公司，住所地：北京市通州区台湖镇台湖村迤西（新华联控股有限公司）7幢407。统一社会信用代码：9111011209755552XX。

法定代表人：洪斌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴宇，女，1974年11月14日出生，汉族，住天津市武清区。系公司员工。代理权限：特别授权（即代为起诉，参加庭审，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等）。

委托诉讼代理人：陈栋强，北京市君致（深圳）律师事务所律师。代理权限：特别授权（即代为起诉，参加庭审，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等）。

被告：余永诚，男，1973年11月12日出生，汉族，住长沙市岳麓区。

被告：曾智，男，1985年12月13日出生，汉族，住长沙市望城区。

被告：申志刚，男，1967年7月21日出生，汉族，住长沙市岳麓区。

第三人：刘坤，男，1985年5月28日出生，汉族，住望城县。

第三人：湖南卉华园林景观建设有限责任公司，住所地：长沙市开福区四方坪商贸城22A栋106、306、406、506房。

法定代表人：郝思勇。

原告***与被告北京锦亿园林工程有限公司（以下简称“锦亿公司”）、余永诚、曾智、申志刚、第三人刘坤、湖南卉华园林景观建设工程有限责任公司（以下简称“卉华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月1日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人张伟香，被告锦亿公司委托诉讼代理人吴宇、陈栋强、被告申志刚到庭参加了诉讼。被告余永诚、曾智，第三人刘坤、卉华公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告锦亿公司向原告支付工程款41073元；2、判令被告锦亿公司向原告支付以41073元为基数按同期银行贷款利率，自2016年6月17日起至实际清偿之日止的利息；3、判令被告余永诚、曾智、申志刚、对上述款项承担连带责任；4、四被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年3月1日，原告与被告锦亿公司签订《沥青路面施工协议》，约定由原告承包株洲北欧小镇“两点一线”园林绿化工程的沥青路面的铺摊及压实，协议甲方（被告锦亿公司）落款处由项目副经理，被告余永诚、项目负责人被告曾智签字确认。合同第二条第四款约定“暂按2050平米，共计16.4万元作为支付进度款依据，最终依据实际面积结算”；第五款约定“签订合同后，乙方（原告）的摊铺机到甲方（被告锦亿公司）的施工场地后，甲方付至总金额的50%，待工程全部完工，经甲方验收合格并开具结算单后一周内付至工程总造价的80%，余款在工程完工后三个月内付清。”2016年3月16日，双方出具了由曾智签字确认的结算单，明确应付工程款合计172073元，暂留20%工程款质保金在质保期三个月后支付。但至今被告锦亿公司通过项目名义承包人被告申志刚银行转账向原告支付了13.1万元，剩余款项一直未予支付，原告多次向被告催要未果，为维护原告合法权益，遂诉至法院，望判如所请。

被告锦亿公司辩称，1、锦亿公司确实为株洲北欧小镇两点一线园林景观工程的总承包单位，但其中道路施工等工程是由第三人卉华公司完成的，双方签署有工程分包合同，另卉华公司和刘坤也在有关承诺书中确认事实，明确刘坤是项目负责人，并由其本人付清有关款项，负责处理相关法律纠纷，锦亿公司不承担任何责任；2、锦亿公司已经履行了与卉华公司的工程分包合同，但锦亿公司与原告无任何合同关系和业务关系，对原告并无欠款，原告所陈述的事实，锦亿公司不知；3、本案被告余永诚、曾智、申志刚与卉华公司、刘坤是业务合伙关系，是卉华公司和刘坤雇请的工作人员，如存在欠款情况，应由除了锦亿公司之外的被告和第三人来承担；4、卉华公司是刘坤等人挂靠的公司，卉华公司作为被挂靠的单位也应对有关欠款承担连带责任；5、原告主张的利息没有合同及法律依据。

被告余永诚未予答辩，亦未向本院提交证据。

被告曾智未予答辩，亦未向本院提交证据。

被告申志刚辩称，一、答辩人申志刚不是本案的适格被告；《沥青路面施工协议》的签订方为被告锦亿公司与被答辩人***,同时被告二余永诚和被告三曾智在协议尾部签名,由此可见,答辩人申志刚不是上述协议的签订主体。且被答辩人***与答辩人就沥青路面铺摊工程也没有其他任何合同关系,在全部的“二点一线”项目中,答辩人出于朋友帮助目的将银行卡交由他人使用,也未实际掌控涉案工程款项,仅凭答辩人名下的银行卡转账记录不能认定答辩人与涉案沥青路面施工工程有实际关联。本案应锦亿公司的申请已追加卉华公司、刘坤作为本案的第三人参加诉讼。据答辩人了解，是因为系锦亿公司将案涉工程分包给了卉华公司,而卉华公司又转包给了刘坤。答辩人请求人民法院依法查明全部转包、分包的事实。答辩人既不是锦亿公司的员工或代表,也不是涉案沥青路面铺摊工程的实际承包人和施工人，更不是***起诉状所说的项目名义承包人。在工程实际施工过程中,答辩人从未到场指挥或负责工程的具体进行。在涉案工程结算时答辩人未参与,结算单上也没有答辩人的签字,同时答辩人未从本案中获取任何利益。二、章准诉锦亿公司、余永诚买卖合同纠纷案的两份民事判决书认定答辩人在该案中承担连带责任的情况与本案的事实不尽相同，上述判决的内容不应类推适用到本案；章准诉锦亿公司、余永诚等买卖合同纠纷案，长沙市岳麓区人民法院和长沙市中级人民法院分别作出(2017)湘0104民初483号、(2018)湘01民终4518号判决书,而在本案中，答辩人申志刚不是涉案《协议》的签订主体,未在相关文件上签过字,且未参与工程实际施工与结算,与涉案沥青路面铺摊工程毫无关联,仅存在出借银行卡的行为。另，上述判决书所涉纠纷为买卖合同纠纷，本案为建筑工程施工合同纠纷,案由完全不同。因此,章准诉锦亿公司、余永诚买卖合同纠纷案的两份民事判泱书的内容不应类推适用到本案，答辩人不应在本案中承担连带付款责任。综上,请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。

第三人刘坤未予答辩，亦未向本院提交证据。

第三人卉华公司未予答辩，亦未向本院提交证据。

经审理查明，被告锦亿公司承建了株洲北欧小镇两点一线园林景观工程，指派被告余永诚为项目副经理，并在该工地设立了项目部。2016年3月1日，被告余永诚以锦亿公司（甲方）的名义与原告***（乙方）签订《沥青路面施工协议》，约定由原告承包北欧小镇沥青路面的铺摊及压实，协议约定“暂按2050平米，共计16.4万元作为支付进度款依据，最终依据实际面积结算，”还约定“签订合同后，乙方的摊铺机到甲方的施工现场后，甲方付至总金额的50%，待工程全部完工，经甲方验收合格并开具结算单后一周内付至工程总造价的80%，余款在工程完工后三个月内付清。”合同由被告余永诚、曾智签字。2016年3月16日，双方出具了《结算单》，确认工程款合计172073元，暂留20%工程款质保金34400元。但被告锦亿公司通过被告申志刚银行转账向原告先后支付13.1万元，余款41073元，至今未付款。

另查明，第三人刘坤为株洲北欧小镇两点一线园林景观工程的实际承包人，并聘用了部分材料员、财务人员到涉案项目部，同时锦亿公司与第三人卉华公司签订《工程分包合同》，刘坤挂靠在卉华公司，项目实际施工人为第三人刘坤。被告申志刚将其银行卡交到刘坤，由项目部财务人员保管使用，工程款通过该银行卡收支结算。

上述事实有原告***、被告锦亿公司、申志刚的陈述及其原告向本院提交的《沥青路面施工协议》、结算单、银行转账记录、岳麓区法院（2017）湘0104民初4839号判决书、短信聊天记录，被告锦亿公司向本院提交的劳务分包合同、工程最终结算协议书、工程结算书、承诺书、8次付款凭证，被告申志刚向本院提交的（2017）湘0104民初483号民事判决书、（2018）湘01民终451号等在卷予以佐证。

本院认为，原告***与被告余永诚签订的《沥青路面施工协议》，其内容不违反法律规定，该合同虽未加盖被告锦亿公司的公章，但被告余永诚为锦亿公司涉案工程项目部的副总经理，原告足以相信余永诚以锦亿公司名义签订合同，为职务行为，具有代理权，构成表见代理。同时，沥青路面施工是被告锦亿公司承建的株洲北欧小镇两点一线园林景观工程的一部分，故合同相应权利义务应由被告锦亿公司享有和承担，上述合同成立且有效。锦亿公司在原告履行了路面施工义务后，未按期定额支付工程款，欠款41073元，已构成违约，应承担相应的民事责任，故原告***要求被告锦亿公司支付工程款41073元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金，双方未约定逾期付款违约责任，本院综合双方约定的付款期限（2016年6月16日）并参照中国银行同期银行贷款利率计付至实际清偿之日止。关于第三人卉华公司、刘坤是否承担责任，卉华公司明知第三人刘坤不具备签订和履行合同的资质，由其挂靠在卉华公司签订合同，承揽业务，由此产生的债务，应当共同承担责任，故第三人卉华公司、刘坤应对本案债务承担连带责任。关于被告曾智是否承担本案责任的问题，没有证据证明被告曾智是本案工程的发包人或者实际施工人，故其不承担本案责任。被告申志刚违规将银行卡借给刘坤等人使用，挂靠公司将部分工程款付到申志刚账户，再通过其银行账户付给原告***，基于银行卡使用规则，申志刚有权支取及获得涉案工程款，亦有协助给付涉案款项的义务，因此，被告申志刚与刘坤、卉华公司一并对锦亿公司的上述债务承担连带清偿责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告北京锦亿园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款41073元及逾期付款损失（以41073元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年6月17日起至实际清偿之日止）；

二、被告申志刚、第三人湖南卉华园林景观建设有限责任公司、刘坤对被告北京锦亿园林工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费826元，由被告北京锦亿园林工程有限公司、申志刚、第三人湖南卉华园林景观建设有限责任公司、刘坤共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉状的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：×××81。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。

审　判　长　　金自仿

人民陪审员　　周根新

人民陪审员　　朱允芳

二〇二一年五月二十一日

书　记　员　　刘胜男

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。