某某、云南智璟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云29民终307号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月7日出生，汉族，户籍住址重庆市荣昌县，现住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人:姚俊，云南上乐律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南智璟建设工程有限公司。住所地云南省昆明市五华区小康大道580号银河北庭8幢1107室。统一社会信用代码：915300005971482691。

法定代表人：郑素芹，董事长。

被上诉人（原审被告）：郑素芹，女，1967年12月12日出生，汉族，户籍住址贵州省六盘水市钟山区。

二被上诉人的委托诉讼代理人：朱均哲，云南宇然律师事务所律师，特别授权代理。

二被上诉人的委托诉讼代理人：王猛，云南宇然律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：大理市东城区市政工程有限责任公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区满江裕龙大道大理创业园A座16楼。统一社会信用代码：915329007380511545。

法定代表人：杨壮宇，董事长兼总经理

委托诉讼代理人:杜娅丹，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南智璟建设工程有限公司（下称“智璟公司”）、郑素芹、大理市东城区市政工程有限责任公司（下称“市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2020)云2901民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销云南省大理市人民法院(2020)云2901民初2753号民事判决书；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.一审、二审案件受理费及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案涉及违法转包，未涉及挂靠关系，依据建设工程施工合同解释第26条，智璟公司应当承担支付工程款的责任。1.本案上诉人并未在本工程中向智璟公司支付过任何的挂靠费用。上诉人作为实际施工人是在该工程转包后介入，对工程的施工内容、范围、价款没有决定权，只能被动接受，因此《内部承包责任书》中施工内容、范围、合同价、合同单价均与东城区市政公司和智璟公司签订的《施工合同》一致。2.智璟公司全程参与了施工和管理。参与施工的人员及施工管理人员系智璟公司的员工，其具有劳动合同关系。上诉人在一审举证的《项目章授权使用书》《授权委托书》《法人授权委托书》《开工证明》《关于大理彩霞路施工完成工程量的说明》《工程量现场签证表》《云南智璟建设工程有限公司（2018）ＺＪ函028号关于大理经济技术开发区满江片区彩霞路道路工程施工实际产生工程款告知函》《云南智璟建设工程有限公司（2018）ＺＪ函029号关于大理经济技术开发区满江片区彩霞路道路工程施工实际产生工程款告知函》都加盖过公章，现场施工照片都能证明智璟公司全程参与了施工。3.2018年3月8日，智璟公司在缴纳了477550元的行政罚款后并未向上诉人主张过任何的权利。其次，行政处罚之后，智璟公司还在2018年7月9日以及2018年8月9日的函件上两次加盖公章，确认工程结算明细，向市政公司索要工程款。二、一审法院认定事实错误，本案已经实际开工，并不是施工的准备状态。1.上诉人提交的《开工证明》，智璟公司出具的《工程量现场签证表》《关于大理彩霞路施工完成工程量的说明》中盖章加予确认工程已经开工且施工，智璟公司向市政公司发出的两份函件中自认2017年10月28日入场施工，前后施工4个月，完成的工程量、进场材料、施工机械的进场施工以及人工工资，已经产生了费用，故向市政公司索要工程款，且在工程结算单上加盖过公章。2.市政公司在一审举证的《工程监理日记》，证明工程已开始施工。三、一审法院在没有任何证据的前提下，认定本案的投标文件涉嫌造假是被上诉人所为，实属认定事实错误。四、合同虽然无效，但依据法律规定，应予返还，因本案施工过程中产生的费用，上诉人也在一审完成举证责任，返还具备相应的条件。1.道路工程施工过程中，实际施工工人因机械设备进场而签订的相关租赁合同，进场复测、清算、备料、挖路基、炸围堰、抽干水、清淤泥、片石回填、把料及沉料等每一项需要投入大量的人力物力财力及时间成本。2.本案中，上诉人作为涉案工程的实际施工人与发包人市政公司在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，上诉人有权向市政公司主张工程款。

被上诉人智璟公司、郑素芹辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、上诉人与智璟公司是挂靠关系，不是转包关系。1.上诉人是借用智璟公司和其他公司的资质进行围标，最终由智璟公司中标，并于2017年11月7日以智璟公司名义与发包方市政公司签订了施工合同，当天与上诉人签订内部承包责任书，约定按照合同价款的1.2％收取管理费用。2.招投标资料和业绩造假等都是上诉人一方所为，只是加盖智璟公司的印章后以其名义进行投标。3.被上诉人提交的施工日志显示2017年11月4日、11月5日就进场进行道路中心线的定桩测点、坐标定位，如是转包工程，不可能合同未签订就将工程转包出去。5.智璟公司提交的***指定他人打到智璟公司账户的保证金、农民工工资保证金、业绩造假被罚的罚款等证据也能证实双方系挂靠关系。二、对于上诉人主张的工程款8114323.078元，智璟公司没有与其进行过结算，工程款的相关资料是上诉人自行编制的，智璟公司是为配合其索要工程款而在有些材料上加盖的公章，实际不是上诉人完成的工程量和工程价款。涉案工程没有办理施工许可证，也没有开工令，开工后46天被市住建局责令停工。三、被上诉人郑素芹全额履行出资义务后，不存在承担补充赔偿责任的基础条件。

被上诉人市政公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.上诉人与智璟公司是否是挂靠关系与市政公司无关，市政公司只认可智璟公司为工程承包方。2.对于市政公司提交的监理日志证据的真实性予以认可，不否认涉案项目进行过施工、有投入，但没有形成可利用价值的工程，且因投标人业绩造假导致合同无效，导致合同无效的全部过错不在于市政公司，所以不应承担任何责任。3.本工程未经竣工验收合格，承包人无权请求参照合同约定支付工程价款，无效合同造成的损失应由智璟公司自行承担。4.目前该项目自从智璟公司退场后就处于闲置状态，也未重新招标，现已看不出有施工的痕迹。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告智璟公司向原告支付工程款8114323.078元；2.判令被告市政公司在欠付工程价款的范围内对原告承担责任；3.判令被告郑素芹对上述债务承担补充赔偿责任；4.判令三被告向原告支付自2018年8月10日起按年利率6％计至还清款项之日止的利息，暂计至2020年3月26日的利息为804925元；5.判令三被告承担本案全部诉讼费用和保全费用。

一审法院认定事实如下：2017年9月1日，被告市政公司发出招标公告，内容为大理经济开发区道路工程。原告以被告智璟公司的名义进行了投标之后中标。2017年11月6日，二被告签订《大理经济技术开发区满江片区彩霞路道路工程施工合同》，约定被告市政公司将该工程承包给被告智璟公司。2017年11月6日，原告与被告智璟公司签订《内部承包责任书》，约定对案涉工程实行内部项目承包，由原告作为该工程的项目承包人。该项目未办理施工许可证，未发出开工令。原告进场进行了施工前期的准备工作。2012年12月22日，大理创新工业园区作出《建筑工程安全生产检查整改通知书》，以未办理施工许可证擅自开工为由，责令立即停止一切施工活动。2018年2月12日，大理市住房和城乡建设局作出市住建行罚［2018］02号《行政处罚决定书》，以被告智璟公司的投标文件涉嫌业绩造假为由，作出如下处罚：当事人在大理经济开发区道路工程项目的招投标的中标结果无效；对当事人处以中标价金额10‰，即477550元的行政罚款。后智璟公司被责令退出。

一审法院认为，争议焦点1，原告与智璟公司之间的关系。原告与被告智璟公司签订的《内部承包责任书》的实质是原告借用被告智璟公司的资质，双方之间系挂靠关系。原告以智璟公司的名义与被告市政公司签订的《大理经济技术开发区满江片区彩霞路道路工程施工合同》，因原告个人并不具备施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，以及投标文件造假而导致案涉工程的中标结果无效，该合同应属无效。无效合同自始没有法律约束力。争议焦点2，工程是否实际施工。原告主张其已于2017年10月28日入场施工，二被告对此予以否认。原告据以证明其实际施工的证据是被告市政公司出具的《开工证明》和现场照片35张。一审法院认为，《开工证明》并非开工令，且内容为“案涉工程规划2018年1月15日，证明仅用于办理彩霞路道路工程工伤保险。”而照片仅能证明现场系施工的准备状态，两组证据并不能证明原告已实际施工，故对原告的该项主张不予采纳。争议焦点3，被告是否应当支付工程款。一审法院认为，原告与智璟公司之间是挂靠关系，而本案原告基于建设工程施工合同要求该公司支付工程款无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效的情况下，支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，但案涉工程未取得施工许可证，也未发出开工令，原告未能证明其已实际施工，且原告据以证明其实际投入的证据均为其与第三方签订的租赁合同等间接证据，并不能证明原告的实际施工投入。被告市政公司并未因原告的施工行为而获益，亦不应对原告承担付款责任。对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费74,235元，财产保全费5,000元，两项合计79,235元，由原告承担。

二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.《劳动用工初次登记花名册》1份；2.刘天奇、唐义龙、郑贤贵、汪瑞宽与智璟公司签订劳动合同书4份；两组证据拟以证明智璟公司全程参与涉案工程施工，刘天奇等人属于智璟公司的管理人员及员工并在该工程的结算明细等材料上签字确认。经质证，被上诉人智璟公司对第一组证据予以认可，对第二组证据不予认可，认为签订劳动合同书是为了配合上诉人办理《开工令》，且这些人员在上诉人提交的证据中是从上诉人处领取劳动报酬，系上诉人的人员。被上诉人市政公司认为上述证据与其无关，不予质证。本院经审核认为，上述证据不属于二审新证据，本院依法不予采信。

二审经审理查明，根据被上诉人市政公司提交的《工程监理日记》证据，可以认定2017年11月4日至2017年12月23日期间，涉案项目工程进行过道路定桩测点、场地平整、表皮层清理、路基积水抽水等施工作业；其余事实与原审认定的一致。

本院认为，关于上诉人***与被上诉人智璟公司之间的法律关系的问题。经查明，智璟公司中标“大理经济开发区道路工程”项目后于2017年11月7日与发包方市政公司签订该项目的《施工合同》，并于当日以内部承包方式将案涉工程承包给上诉人***，智璟公司收取与业主方工程结算总额1.2%的管理费用，根据上述事实及智璟公司一审提交的双方间在项目工程上账目往来证据，可以认定上诉人***与被上诉人智璟公司之间系借用资质的挂靠关系，而非工程转包关系。一审对此认定正确，本院予以维持。上诉人***矢口否认其与智璟公司借用资质关系，与查明的案件事实不相符，本院不予采信。上诉人***在无证据证实业主发包方市政公司将工程款支付给名义上的承包方智璟公司的情况下，其无权向被挂靠企业智璟公司主张工程款，故其要求智璟公司向其支付工程款的诉请，无事实和法律依据，依法应予驳回。

市政公司与智璟公司签订的案涉项目《施工合同》无效，但不影响已完工部分工程价款的结算；本案项目工程的结算主体为智璟公司与市政公司，***作为实际施工人所得的工程款为智璟公司与市政公司结算后，扣除智璟公司所得管理费用后的工程款。关于***是否进行了施工和工程价款的问题。***主张其进行施工，工程价款为8114323.078元，并进行了举证；而其举证构成8114323.078元工程价款的施工明细项目系由其单方编制而成，未经发包方市政公司认可，智璟公司在施工明细和相关函件材料上盖章系为了配合其索要工程款，实际上项目停工、合同无效后对***施工的工程量和工程价款智璟公司与市政公司并未进行过确认结算，故其举证行为不能证实其已完成8114323.078元工程价款的事实，其主张工程款则缺乏应有的事实基础，故其该主张不成立，一审不予支持正确，本院予以维持。发包方市政公司提交的《工程监理日记》虽可以看出上诉人除进行施工现场准备状态外，还进行了项目工程的少量部分施工作业，但具体工程量多少凭现在的施工现场已无法还原，也无法确定工程价款，对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。案涉项目施工合同无效的法律后果系由***借用智璟公司资质所造成的，其为项目工程施工所做准备而产生的损失，应由其自行承担;***的施工行为和工程价款因无充分证据证实，对其主张的工程款诉请，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74235元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　涛

审判员　杨　宏

审判员　杨剑丽

二〇二一年四月一日

书记员　杨　泽