某某、中国有色金属工业第十四冶金建设公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终1227号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年12月26日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。

委托诉讼代理人：于波，云南于波律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴超，云南于波律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司，住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道218号。

法定代表人：李劲松，董事长。

委托诉讼代理人：杨红芳，北京大成（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐东升，北京大成（昆明）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：云南坚基建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区北京路金江小区J幢商铺三楼。

法定代表人：刘永伦，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：唐瑶函，云南民启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李艳雯，云南民启律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称：“十四冶公司”）、云南坚基建筑工程有限公司（以下简称：“坚基公司”）追偿权纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判上诉人不承担任何法律责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应依法查明本案事实，正确适用法律，改判上诉人不承担责任。一、表见代理是一个代理人问题，在本案中不存在代理人问题，自然就不存在表见代理。恒飞公司从没有认为**是代理十四冶公司与其交易，而认为十四冶就是买受人在和十四冶本人做买卖，所以，**表见代理不成立。关于湖南法院一、二审判决关于**表见代理的认为、五华法院延用湖南法院的认为都属于错误认为，因为，是否表见代理应以恒飞公司对**的行为认知为准，昆明中院应依法纠正改判。根据我国《民法总则》第172条规定：表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中的行为人是指十四冶公司与**，相对人是指恒飞公司。表见代理是相对人针对行为人的行为认识而言的。从恒飞公司的一审起诉状内容及一、二审庭审陈述来看，并没有误以为**代表十四冶与其交易，而是认为十四冶就是与其交易的直接买受人，并直接起诉十四冶一人付款，没有起诉**。所以，判决**表见代理，不符合恒飞公司的行为认识。为什么会出现表见代理这样的字眼，这是湖南法院一、二审判决中法院的自认为，不是恒飞公司作为合同相对人的本人认为。恒飞公司不认为是表见代理，十四冶也不认为是表见代理而是认为分包给了坚基公司应由坚基和**付款，就法院自认为是表见代理，是否认为是表见代理应以恒飞公司的认为为准，而不是以法院的认为为准，湖南法院的认识违背了恒飞公司的行为认识，是一种违背事实与法律的认识。五华区人民法院错误的延用了其认识，昆明中院应依法纠正，不能再继续错下去。二、根据我国《建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，**与坚基公司的分包合同无效，**是个人，不具备分包资质，责任应由违法分包人十四冶公司、坚基公司共同承担。**的实际施工人身份是根据分包合同确定的，**在工业品买卖合同上签字也是因为其分包了这个工程协助十四冶采购，**不具备分包资格，十四冶自己买的材料应由其自行付款与**无关。一审判决认为还存在内部工程施工合同关系与外部买卖合同关系，违反了法律规定错误的适用了法律（**没有分包合同能施工吗？），因为在本案中提交了分包合同的证据并查明了分包的事实，根据《建筑法》第二十八条、第二十九条规定，《合同法》第二百七十二条规定、《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，分包合同就是无效，并不存在分包合同违法无效的前题下还存在内部工程施工合同关系与外部买卖合同关系，因为这些所谓关系，都是建立在分包合同的关系之上，**在工业品买卖合同上签字就是因为分包人的身份，否则不可能把他的名字签在合同上，分包合同无效，这些所谓的其它关系自然无效，谁分包出去的由谁承担责任，本案中十四冶公司分包给坚基公司违法无效，坚基公司再分包给**又是违法无效，十四冶公司与坚基公司应承担因违法分包产生的一切法律责任。《建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。我国《合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。三、《合同法解释二》第十三条不适用于本案。《合同法解释二》第十三条规定：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。从恒飞公司的一审起诉状内容及一、二审庭审陈述来看，就从来没有认为过**是在代理十四冶公司与其交易，不存在代理人问题，而是认为交易对象就是十四冶公司本人。既然恒飞公司都没有认为**是十四冶公司代理人，这条规定自然对**不适用。四、追偿权纠纷中不存在律师费承担问题。十四冶公司追偿的内容是根据（2019）湘04民终578号民事判决书支付的货款、违约金、迟延履行金、案件受理费、财产保全费内容。十四冶公司的律师费并没有在该份判决书中，律师费不是判决书中应付的款项，一审判决律师费由上诉人承担，是明显的违背事实与法律的错判，二审应予撒销改判上诉人不承担其支出的律师费。

被上诉人十四冶公司辩称，1.湖南两级法院的判决均明确了存在表见代理的事实，这也是我司行使本案追偿权的基础。根据合同法司法解释的规定，我司在向第三人承担责任后，向上诉人**行使追偿，挽回我司的实际损失，包括诉讼费、律师费等合理费用。在湖南两级法院的案件中，**作为所谓的经办人以及代理人去签订买卖合同，买卖合同上的公章经两级法院明确认定并非是我司的公章。**作为实际的收货人及前期货款的实际付款人，恒飞公司在另案诉讼中起诉的也仅是剩余的货款，**在建设工程合同纠纷及买卖合同纠纷中均出庭承认其是由自己向恒飞公司购买，也愿意向恒飞公司承担责任，并且表示过与我司及坚基公司无关。现在上诉人**又认为另案判决认定的表见代理、判决错误等为理由，提出本案一审判决错误的上诉理由、事实及依据都是不成立的。综上，我司认为一审判决认定事实及适用法律均是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人坚基公司辩称，1.我司在本案中只是无独立请求权第三人，二审阶段既不能成为上诉人也不能成为被上诉人，上诉人**不应将我司列为“被上诉人”，应当列为“原审第三人”。2.一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，生效判决已确认我司与本案涉及到的《工业品买卖合同》没有关系，我司不需要承担任何责任。案外人恒飞公司另案向湖南省衡阳市雁峰区人民法院起诉十四冶公司、十四冶公司申请追加我司及**为共同被告。该法院作出（2017）湘0406民初1474号判决，明确我司对于买卖合同无需承担任何责任，从判决书中就可以看出我司与本案的《工业品买卖合同》没有关系。十四冶公司向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，该院作出驳回上诉，维持原判的判决。因此，两份另案判决均可以证明我司与本案没有任何关系，不需要承担任何的法律责任。3.上诉人**主张“**与坚基公司的分包合同无效，**是个人，不具备分包资质，责任应由违法分包人十四冶公司、坚基公司共同承担”不属于本案审理的内容。本案是十四冶公司对**行使追偿权，该案主要围绕的是**与案外人恒飞公司签订的《工业品买卖合同》所产生的表见代理的内部被代理人与行为人之间的责任问题，上诉人**所主张的三方之间的工程承包合同关系与本案无关，不属于本案应当审理的范围。一审判决已明确“本案审理的是围绕与案外人恒飞公司买卖合同所产生的表见代理的内部被代理人与行为人的责任问题，并不涉及本案十四冶公司、**及坚基公司的工程承包合同关系，工程承包合同关系不在本案的审理范围”与客观事实及法律规定相符，依法应予维持。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判决。

原审原告十四冶公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付原告已支付的款项1734196元（包括原告已承担的材料款本金、违约金、迟延履行金、案件受理费、保全费、执行费、律师费）；2.判令被告向原告支付已支付的款项1734196元为基数，从2019年7月25日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令被告向原告支付原告因向被告追偿所产生的律师费51553元；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月8日，原告十四冶公司作为总承包方与建设方签订了《建设工程施工合同》，由原告十四冶公司总承包位于云南省香格里拉县的香格里拉县云矿红牛矿业有限公司红牛铜矿采选4000t/d建设工程施工。2016年4月15日，原告十四冶公司与第三人坚基公司签订《建设工程施工专业分包合同---钢结构工程》，约定原告十四冶公司作为总承包人将香格里拉县云矿红牛矿业有限公司红牛铜矿采选4000t/d建设工程中的钢结构工程分包给第三人坚基公司。此前2013年5月，第三人坚基公司以十四冶公司红牛4000t/d选厂项目部的名义将上述工程中的电气安装工程分包给被告**。2015年5月27日，案外人恒飞公司作为卖方与买方签订《工业品买卖合同》，约定买方向恒飞公司购买电缆，合同上买受人注明为：中国有色金属工业第十四冶金建设公司香格里拉县云矿红牛矿业选厂工程项目部并加盖该名称的项目部章，同时被告**也在买受人栏签字。2017年11月，案外人恒飞公司以上述《工业品买卖合同》为依据，向湖南省衡阳市雁峰区人民法院提起诉讼，要求本案原告十四冶公司支付尚欠货款，审理中经原告十四冶公司申请，追加本案被告**和第三人坚基公司为该案被告，案经湖南省衡阳市雁峰区人民法院重审审理，于2018年12月11日作出（2018）湘0406民初1278号民事判决，判决本案原告十四冶公司在判决生效后限期支付恒飞公司货款1094998.29元及逾期付款违约金，案件受理费、财产保全费由原告十四冶公司承担。原告十四冶公司不服该判决，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院，湖南省衡阳市中级人民法院二审审理后，于2019年5月24日作出（2019）湘04民终578号民事判决，驳回了原告十四冶公司的上诉。此后，湖南省衡阳市雁峰区人民法院应恒飞公司的申请立案执行，于2019年7月18日向原告十四冶公司发出了执行通知书，责令原告十四冶公司履行判决义务，并于2019年7月25日扣划了原告十四冶公司账户内的160万元。另确认，原告十四冶公司委托律师参与恒飞公司起诉的案件审理，支出律师代理费119540元，并支出上诉案件受理费14656元，为本案诉讼支出律师代理51553元。

一审法院认为：根据湖南省衡阳市雁峰区人民法院和衡阳市中级人民法院生效判决确认，恒飞公司供应的货物运至并实际用于香格里拉县云矿红牛矿业选厂工程项目，围绕该工程项目，本案原告十四冶公司、被告**和第三人坚基公司形成工程总承包、分包、再分包的合同关系，原告十四冶公司是工程的总承包方，第三人坚基公司是原告十四冶公司分包工程的分包方，而被告**是第三人坚基公司再分包工程的再分包方，被告**并非原告十四冶公司直接分包工程的分包方，上述生效判决也确认了被告**系原告十四冶公司承包的香格里拉县云矿红牛矿业选厂工程项目中钢结构工程中电气工程实际施工人的事实。工程建设过程中的承包、分包和再分包所形成的内部工程施工合同关系与工程建设中对外采购工程材料所形成的外部买卖合同关系是不同的民事法律关系，其主体的认定、行为性质的判定和法律后果的承担均不同，因外部买卖合同产生的法律责任的承担并不排斥根据内部工程施工合同对责任的追偿。被告**是香格里拉县云矿红牛矿业选厂工程电气工程的分包人，其是向第三人坚基公司分包工程，与原告十四冶公司并无直接的合同关系，其也并非原告十四冶公司的职员，人民法院判决原告十四冶公司承担支付恒飞公司货款的责任依据的是与恒飞公司签订的《工业品买卖合同》的买方记载的是中国有色金属工业第十四冶金建设公司香格里拉县云矿红牛矿业选厂工程项目部，合同加盖有该项目部的印章并有被告**的签字，被告**既非原告十四冶公司的员工，也非向原告十四冶直接承包工程的承包方，其在以原告十四冶公司项目部名义对外签订的买卖合同上签字，其行为要么是职务行为，要么是代理行为，人民法院生效判决认定被告**在合同上签字的行为构成表见代理为代理行为。我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”设立表见代理的法律意义在于保护善意相对人的利益，维护交易的安全和稳定。在恒飞公司诉讼案中，人民法院生效判决明确认定被告**是表见代理的行为人，原告十四冶公司是被代理人，因此，原告十四冶公司在对外承担责任后，有权向作为行为人的被告**追偿，表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，表见代理是为了保护善意相对人的利益，在表见代理内部，行为人和被代理人并无代理的意思，本案被告**在没有原告十四冶公司委托授权的情况下，对外以原告十四冶公司项目部名义发生民事法律行为，造成原告十四冶公司因此承担民事法律责任，被告**对此有过错，依法应承担原告十四冶公司作为表见代理的被代理人所造成的损失，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”本案原告向被告**追偿损失的诉讼请求符合法律规定，追究损失的范围包括直接向案外人恒飞公司所支付的费用160万元及为诉讼维护权益所支出的律师代理费119540元、上诉案件受理费14656元。对于原告主张的损失利息问题，原告十四冶公司是因表见代理承担对恒飞公司货款的支付责任，其损失主张利息没有依据，一审法院不予支持。对于原告主张的为本案诉讼所支出的律师代理费51553元，该费用的支出与被告的行为有着因果联系，也属于原告的损失之一，被告应予承担。应指出的是，本案审理的是围绕与案外人恒飞公司买卖合同所产生的表见代理的内部被代理人与行为人的责任问题，并不涉及本案原、被告及第三人的工程承包合同关系，工程承包合同关系不在本案审理范围。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告**于本判决生效后十日内偿付原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司因案外人恒飞电缆股份有限公司诉讼一案所支出的费用1734196元；二、被告**于本判决生效后十日内偿付原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司为本案诉讼所支出的律师代理费51553元；三、驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。”

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审认定的事实与一审法院确认的事实相一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人十四冶公司是否有权向上诉人**行使追偿权？2.本案的损失应如何认定？

针对争议焦点1，本院认为，案外人恒飞公司向湖南省衡阳市雁峰区人民法院起诉十四冶公司、坚基公司、**，请求法院判令十四冶公司支付货款及相应违约金。**在该院审理过程中辩称，对恒飞公司的诉请拖欠货款的事实无异议，坚基公司对涉案合同是知情的，合同中的印章系坚基公司从工程项目部帮**盖的。该院作出了（2018）湘0406民初1278号《民事判决书》，判决认定十四冶公司于2014年5月8日与香格里拉县云矿红牛矿业有限公司签订建设施工合同，2016年4月15日与坚基公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，而恒飞公司与**签订的《工业产品买卖合同》于2015年5月27日签订，恒飞公司在2016年4月15日以前完成了大部分货物的交货；且《工业产品买卖合同》中约定的买受人系十四冶公司项目部，亦盖有十四冶公司项目部的印章，恒飞公司作为出卖人已按合同要求将货物送至香格里拉县云矿红牛矿业选厂工程项目工地，恒飞公司出具的送货单上亦有十四冶公司项目部的印章，合同中约定的收货人龚绍江亦在上面签字认可，恒飞公司尽到了合理注意义务，而**对该项目部已使用了恒飞公司货物的事实并无异议，恒飞公司作为出卖人有理由相信合同的相对方系十四冶公司，**的行为构成表见代理，**拖欠货款不还的法律后果应由十四冶公司承担。至于十四冶公司与**之间责任的承担，十四冶公司可另案依法主张自己的权利……十四冶公司辩称《工业产品买卖合同》中十四冶公司项目部的印章系伪造……十四冶公司的证据并不能证明十四冶公司对外用章具有唯一性，对十四冶公司的辩称意见不予采纳。该院判决十四冶公司支付货款1094998.29元及相应的违约金。十四冶公司对上述判决不服，向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，请求撤销上述判决，改判由**、坚基公司向恒飞公司承担相应责任。该院作出（2019）湘04民终578号《民事判决书》，判决书认定：本案讼争买卖合同中所盖十四冶公司项目部公章的真实性尚不足以否定，**的行为足以构成表见代理，恒飞公司作为出卖人有理由相信合同的相对方系十四冶公司。最终该院作出了驳回上诉，维持原判的判决。由此可见，十四冶公司以上述判决为据，在本案中向**提出追偿权诉讼成立，本院予以支持。**上诉本案不应采纳上述判决中对于表见代理的认定结果等上诉理由与上述事实不符，本院不予支持。针对争议焦点2，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”首先，十四冶公司根据上述生效判决向恒飞公司支付了160万元及案件受理费14656元，该部分费用应由**偿付给十四冶公司。其次，十四冶公司因参加上述案件的诉讼及本案诉讼支出了相应的律师费，该部分费用的支出亦应认定为损失之一，一审法院予以支持符合本案事实及上述规定，本院予以维持。**提出律师费不应承担的上诉主张不能成立，本院予以驳回。另外，一审法院对其余事项的处理，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。

综上所述，上诉人**的上诉理由不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21595元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨章亮

审 判 员　金　馨

审 判 员　邓林春

二〇二一年四月二十五日

法官助理　蒋志平

书 记 员　杨雅婷