云南天瑞地基工程有限公司、曲靖市民丰建筑建材有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）云03民终749号

上诉人（原审原告）：云南天瑞地基工程有限公司。

统一社会信用代码：91530300683680075C。

住所地：云南省曲靖市麒麟区交通路**号。

法定代表人：周福彦，董事长。

被上诉人（原审被告）：曲靖市民丰建筑建材有限责任公司。

统一社会信用代码：91530300734296883L。

住所地：云南省曲靖市麒麟区环城东路**号。

法定代表人：尹明芳，公司总经理。

被上诉人（原审被告）：王进，男，1967年12月5日生汉族，云南省嵩明县人，住嵩明县。

被上诉人（原审第三人）：陈思谚，女，1971年9月18日生汉族，云南省曲靖市人，住曲靖市麒麟区。

委托诉讼代理人：荀雪波，云南锦利泰律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南天瑞地基工程有限公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人曲靖市民丰建筑建材有限责任公司（以下简称民丰公司）、王进、陈思谚建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2018）云0325民初1395号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人天瑞公司上诉请求：1.撤销云南省富源县人民法院（2018）云0325民初1395号民事裁定，查清事实，改判被上诉人民丰公司、王进向天瑞公司支付剩余工程款490620元；2.驳回陈思谚的诉讼请求；3.本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序错误，认定本案不属于民事诉讼处理的范围，与天瑞公司诉请争议范围不符。一审裁定书认定不属于民事诉讼范围的理由是无法认定天瑞公司、王进、陈思谚谁属于项目的独立施工主体，天瑞公司并未主张自己属于该工程项目的独立施工主体。二、一审法院未严格审查本案证据，对天瑞公司提交的证据与人民法院自行调取的证据中可以相互印证的部分不予采信，有违民事诉讼证据认定、采信的规定。一审法院认定的事实与天瑞公司诉请的事实不属于同一争议范围，并据此将可以得到法律支持的诉讼请求驳回起诉是错误的。三、一审法院适用法律错误，天瑞公司不应当承担民丰公司违背诚实信用、公序良俗原则的不利后果，也不应当裁定将王进、陈思谚违反公序良俗的法律后果由天瑞公司承担。在本案中因民丰公司在两案中对施工主体前后矛盾的认可，导致法律事实认定困难虽客观存在，但不能因为民丰公司的不诚信而认定天瑞公司不诚信、没有完成举证责任。天瑞公司依约完成桥梁桩基工程是不争的事实，诉请应得到支持。一审法院依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第(四）项，驳回天瑞公司起诉，适用法律错误。

被上诉人民丰公司、王进、陈思谚未答辩。

天瑞公司向一审法院起诉请求：1.判决民丰公司、王进向天瑞公司支付剩余工程款490620元；2.由民丰公司、王进承担本案诉讼费。

陈思谚作为原审第三人向一审法院提出的诉讼请求：1.判令民丰公司、王进与天瑞公司签订的建设工程施工合同无效；2、本案系天瑞公司与民丰公司、王进恶意串通的虚假诉讼，建议将本案移送公安机关或者驳回天瑞公司的全部诉讼请求；3、本案诉讼费及第三人的律师费由天瑞公司、民丰公司、王进承担。

一审法院对争议证据的认定：原告主张被告王进使用被告民丰公司富江二级公路路基七标段项目部的名义与其订立《桥梁桩基工程施工合同书》，被告民丰公司辩解王进没有挂靠民丰公司名下开展业务工程，从未与其进行过结算。原告提交的施工合同书上记载的负责人、工程结算书上记载的审核人均为王进。经过庭审核实，富江二级公路路基第7合同段的中标通知书记载的中标人是民丰公司，项目经理是陶云华。因此，原告的证据不能充分证明其是该项目的独立施工主体。被告民丰公司在本案中主张富江二级公路施工招标路基第7合同段的工程施工项目中标后，实际施工至该项目验收合格，对外分包的各项工程款结算均是与本案第三人陈思谚进行，各项工程款均是通过银行转账至陈思谚账户，2018年2月13日民丰公司与陈思谚双方结算确认截止当日整个外包工程款尚欠40万元尾款。但民丰公司在（2018）云0325民初907号陈思谚诉其建设工程施工合同纠纷一案中，提交证据证明王进是工程项目的独立施工主体，应将未付工程尾款暂扣并用于支付本工程未结清的人工工资、材料款和机械台班费，并且申请王进作为该案证人出庭进行了证实。本案第二次庭审中，民丰公司陈述，被告王进是该工程负责人，第三人陈思谚是财务管理人员，原告没有说明真实情况，他们与陈思谚结算确认的整个外包工程40万元尾款，并不能证明就是原告所诉款项。因此，被告民丰公司在两案中提交的证据前后矛盾，其在本案中提交的证据只能证实公司尚有工程尾款没有支付，不能证实原告天瑞公司、被告王进、第三人陈思谚谁是工程项目的独立施工主体。被告王进主张他借用民丰公司的资质，中标后依据合同约定组织工人进驻该工程并进行施工，但没有提供与民丰公司之间存在挂靠关系或者其他合同关系的证据、也未提交中标通知书。第三人陈思谚主张她借用民丰公司的资质承建富江公路项目第七合同段工程，在向指挥部缴纳了履约保证金后，就开始组织人员进场施工。但也没有提供与民丰公司之间存在挂靠关系或者其他合同关系的证据。其提交的中标通知书记载的中标人是民丰公司，项目经理是陶云华。其提交作为物证的该工程合同章名称为：“曲靖市民丰建筑建材有限责任公司富江二级公路七合同段项目部”，而一审法院从富源县交通局调取的工程造价审核定案表、审计取证单、富源县富江二级公路建设项目单位取款单上的印章为：“曲靖市民丰建筑建材有限责任公司富江二级公路路基七标项目部”，两枚印章明显不一致。综上所述，本案原告天瑞公司、被告民丰公司、被告王进、第三人陈思谚提交的证据均不能证明谁是富源县（富村）至罗平县（江底）二级公路施工招标路基第7合同段工程的独立施工主体。因此，对上述各方提供的证据一审法院均不予采信。一审法院认为，根据《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；《中华人民共和国民法总则》第七条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；第八条规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗。本案中原告天瑞公司、第三人陈思谚、被告民丰公司、王进提供的证据均不足以证明其主张能够成立，就现有证据无法认定案件事实。对于是否存在互相串通作伪证、是否涉嫌违反法律的问题，不属于人民法院民事诉讼的范围，且被告王进、第三人陈思谚均提出由公安机关处理。综上所述，依照《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第(四）项之规定，裁定：一、驳回原告云南天瑞地基工程有限公司的起诉。二、驳回第三人陈思谚的起诉。案件受理费8660元，退回云南天瑞地基工程有限公司；案件受理费8660元，退回第三人陈思谚。

本院认为，天瑞公司在一审中以民丰公司、王进为被告提起诉讼，请求判令民丰公司、王进支付剩余工程款490620元；陈思谚以第三人身份申请参加本案诉讼，请求判令民丰公司、王进与天瑞公司签订的建设工程施工合同无效，并建议将本案移送公安机关或者驳回天瑞公司的全部诉讼请求。一审法院同意陈思谚参加诉讼，让其交纳了诉讼费。按当事人的诉讼请求、陈述内容及所提交的证据来看，本案当事人诉争的是天瑞公司与民丰公司、王进是否存在合同关系、合同是否有效、案涉工程款是否应当支付、谁是权利义务主体等问题，应当围绕天瑞公司、陈思谚所提举的证据，对天瑞公司、陈思谚的诉讼请求是否成立、是否应予支持进行审理，并作出裁判。一审法院以“原告天瑞公司、第三人陈思谚、被告民丰公司、王进提供的证据均不足以证明其主张能够成立，就现有证据无法认定案件事实。对于是否存在互相串通作伪证、是否涉嫌违反法律的问题，不属于人民法院民事诉讼的范围，且被告王进、第三人陈思谚均提出由公安机关处理”为由，认定本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第(四）项的规定驳回天瑞公司及陈思谚的起诉不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销云南省富源县人民法院（2018）云0325民初1395号民事裁定；

二、本案指令云南省富源县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杨兴惠

审判员　　敖显外

审判员　　时劲松

二〇一九年四月二十三日

书记员　　李静思