云南天瑞地基工程有限公司与曲靖市民丰建筑建材有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省富源县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)云0325民初1817号

原告：云南天瑞地基工程有限公司（以下简称天瑞公司），统一社会信用代码：91530300683680075C，住所：云南省曲靖市麒麟区交通路**。

法定代表人：周福彦，董事长。

委托诉讼代理人：王绎权，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：樊心茂，男，1968年11月28日生，汉族，云南省宣威市人，，住宣威市特别授权代理。

被告：曲靖市民丰建筑建材有限责任公司（以下简称民丰公司），统一社会信用代码：91530300734296883L，，住所：云南省曲靖市麒麟区环城东路**

法定代表人：尹明芳，公司执行董事。

委托诉讼代理人：万双艳，云南杨文正律师事务所律师，特别授权代理。

被告：**，男，1967年12月5日生，汉族，云南省嵩明县人，住，住嵩明县/div>

第三人：陈思谚，女。1971年9月18日生，汉族，云南省曲靖市人，住，住曲靖市麒麟区/div>

原告天瑞公司与被告民丰公司、被告**、第三人陈思谚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月15日立案后作出（2018）云0325民初1395号民事裁定：一、驳回原告云南天瑞地基工程有限公司的起诉。二、驳回第三人陈思谚的起诉。原告云南天瑞地基工程有限公司不服，上诉于曲靖市中级人民法院。该院认为，一审法院驳回原告天瑞公司、第三人陈思谚的起诉不当。中级法院以（2019）云03民终749号民事裁定书：一、撤销富源县人民法院（2018）云0325民初1395号民事裁定；二、本案指令富源县人民法院审理。本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告天瑞公司的委托诉讼代理人王绎权、樊心茂，被告民丰公司的委托诉讼代理人万双艳，被告**、第三人陈思谚到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告天瑞公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付剩余工程款490620元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告**挂靠于被告民丰公司名下开展工程业务，2010年4月11日，**使用民丰公司富江二级公路路基7标段项目部的名义与原告订立《桥梁桩基工程施工合同书》，约定由原告施工桥梁桩基工程10颗，桩径1.5米，单桩长24米、26米、27米。总桩长260米，并约定单价1900元/米，按进度支付工程款，工程验收合格后一个月付清剩余款项。2010年4月11日，原告开始进场施工，至2010年7月16日施工完毕。2010年8月27日，经双方结算验收，该合同结算造价为640620元。工程期间，**向原告支付了2万元的启动资金、8万元的工程进度款。工程验收后向原告支付了5万元的工程款。截止原告起诉，仍剩余490620元工程款未付。原告认为，被告民丰公司违反法律强制性规定，允许**挂靠在其名下，并允许**使用其名义与原告签订合同，应当对拖欠原告的工程款承担付款义务；**作为实际发包人以民丰公司的名义与原告签订合同，并在原告施工完毕和工程验收结束后向原告支付了15万元的工程款，应当继续履行支付工程款的义务，现请求支持原告的诉讼请求。

被告民丰公司辩称：一、民丰公司被告主体资格不适格，理由是：1、原告虽然提交了民丰公司富江二级公路路基七标段项目部与其订立的《桥梁桩基工程施工合同书》，但该合同书并未按合同约定履行并完成。被告**作为他公司临时聘任的该项目管理员，在与原告签订完该合同书后又将该工程的浇注混凝土成桩、桥墩等工程承包给了张学坤，并由张学坤实际施工完成。《工程（预）结算书》及《结算书》均是被告**的个人行为，与他们无关，民丰公司针对2009年12月3日中标的富源县（富村）至罗平县级公路施工招标路基第7合同段的工程施工项目对外分包工程及该工程项目审批手续均是本公司项目经理陶云华负责，他们从未与原告进行过结算，该结算书上既没有公司项目部的签章也没有该项目经理陶云华的个人签字确认；2、**没有挂靠民丰公司名下开展业务工程，公司资质也从未借他人使用。原告提交的《桥梁桩基工程施工合同书》、《工程（预）结算书》并未经民丰公司及该项目经理陶云华的同意和确认，与他们无关。二、原告所诉被告尚欠其剩余工程款490620元也是不真实的，工程款的多少应该以实际施工的量与项并由双方验收合格后结算为准，原告所提交的结算书中的量与项并未经公司与之实际的测量核准，也未经公司项目经理或项目部的核准。其所诉被告尚欠工程款只是简单的依据《桥梁桩基工程施工合同书》约定的内容而制作的，未经过项目部的任何验收、测量核准且只是**单方与之进行的结算即被告**的个人行为，原告提交的《结算书》并不能证实尚欠工程款的事实。另外，自2009年12月3日富江二级公路施工招标路基第7合同段的工程施工项目中标后实际施工至该项目验收合格，对外分包的各项工程款结算均是与本案第三人陈思谚进行且对外分包的各项工程款均通过银行转账至陈思谚账户，2018年2月13日民丰公司与陈思谚双方结算确认截止当日上述整个外包工程款除40万元尾款外，其余款项均通过银行转账至陈思谚账户。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告**辩称：他与原告订立《桥梁桩基工程施工合同书》属实，结算的款项属实。他借用民丰公司的资质，中标后依据合同约定组织工人进驻该工程并进行施工，按质按量施工结束后经有关部门验收合格。其中，他将桥梁桩基部分工程分包给原告。富江路指挥部已依据结算将工程款下拨至民丰公司，该款项应该属于他的，他同意委托民丰公司将桥梁桩基工程尾款40多万元拨付给原告。关于第三人陈思谚，民丰公司从未借用资质给她，第三人与他原系夫妻关系，双方于2014年9月11日经协议离婚，协议第三条第4项对夫妻关系存续期间的债权债务作了明确约定，根据约定，此项债权应属他所有，他于2017年12月14日发了一个通知给民丰公司，停止将工程款支付给陈思谚。他在民丰公司的债权是在本工程项目扣除成本后的纯收益。所欠原告40多万元是本工程的成本，应支付给原告。对下欠的40多万元的工程款，第三人作为原告起诉民丰公司，富源县法院2018年6月19日开庭审理该案，庭审过程中陈思谚申请撤诉，富源县法院作出（2018）云0325民初907号民事裁定书准予撤诉。陈思谚作为本案第三人，私刻富江路第七标段路基工程项目部的公章，而真实的公章在富源县公安局备过案。其出示虚假衬料，恶意欺骗法庭，严重干扰了正常的司法程序，损害了法律权威也严重损害了他的利益。请求法庭将2018年6月19日所有案件材料和本案移交公安部门查处，依法追究陈思谚私刻公司印章的刑事责任。

第三人陈思谚述称：她对本案有独立的请求权，请求：1、判令二被告与原告签订的建设工程施工合同无效；2、本案系原、被告恶意串通的虚假诉讼，建议将本案移送公安机关或者驳回原告的全部诉讼请求；3、本案诉讼费及第三人的律师费由原、被告承担。事实和理由：2009年底，她借用被告民丰公司的资质承建富江公路项目第七合同段工程，在向指挥部缴纳了履约保证金后，就开始组织人员进场施工，施工过程中，她从未授权民丰公司及**将工程承包给原告做过。被告民丰公司将她的40万元工程款据为己有不予支付的行为，令她感到不讲诚信，还恶意串通他人诉讼的行径是非常恶劣的，请求法庭将本案移送公安机关处理。

原告天瑞公司围绕其诉讼请求提交：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明；2、施工合同书；3、工程结算书；4、安全生产许可证；5、建筑业企业资质证书。用于证明其主体资格及与二被告订立施工合同，经双方结算工程造价为640620元，他们具备施工资质。

被告民丰公司针对其辩解提交：1、尾款收据1份，证明2018年2月13日民丰公司与陈思谚双方结算确认截止当日上述整个外包工程款除40万元尾款外，其余款项均通过银行转账至陈思谚账户；2、富江公路指挥部拨款审批表复印件，证明民丰公司施工项目负责人是陶云华，拨款审批手续是他们单位进行申报并盖有单位公章。本次庭审民丰公司提交：1、工程施工承包合同，证明民丰公司将工程承包给张学坤，合同是**与张学坤签的，主要内容包含了起诉内容里的桥桩和桥墩；2、工程量清单报价表，证明桥桩和桥墩是承包给张学坤施工的。

被告**针对其辩解提交：1、富江路拨款明细；2、暂停支付工程款申请书；3、责权约定和承诺、质量安全生产合同；4、工程施工项目管理制度；5、（2018）云0325民初907号民事裁定书；6、结婚证复印件及离婚协议书复印件。用以证明他借用民丰公司的资质招标后与原告签订《桥梁桩基工程施工合同书》，将桥梁桩基部分专业分包给原告。富江路指挥部已依据结算将工程款下拨至民丰公司，民丰公司从未借用资质给第三人，陈思谚与他原系夫妻关系，双方于2014年9月11日经协议离婚，根据约定，此项债权应属他所有。他于2017年12月14日发了一个通知给民丰公司，停止将工程款支付给陈思谚。

第三人陈思谚提交：1、中标通知书、履约保证金单据2份、违约金单据1份，证明她借用民丰公司的资质取得富江公路第七合同段工程项目施工，支付保证金2273636元，向指挥部支付违约金3万元；2、银行业务单据及转账进账单9份、银行储蓄明细清单1份，证明她施工的工程款的前期款项及结算完的1405406元工程款中的1005406元工程款已经支付给了她；3、税收缴款书1份、增值税发票1份，证明部分工程的材料税收由她缴纳；4、结算书1份、收据1份，证明她施工的富江公路工程，委托孙琳杰将该工程的桥梁交由庄永权、张留保施工，工程完工后已经结算付清。原告与富江公路第七合同段工程没有任何关系，其主体不适格；5、承诺书1份、收据1份，证明富江公路第七合同段系她、李明奎施工，与原告没有任何关系，且该工程已经结算，现还欠她40万元工程款；6、物证印章一枚，证明富江公路第七合同段工程系她施工。

本院依据第三人陈思谚的申请从富源县交通局调取了：富江公路交工验收质量整改报告、富江二级公路结算审计审批单、工程造价审核定案表、审计取证单、富江二级公路建设工程竣工验收会签到表。本案第一次庭审后，本院调取了：富源法院（2018）云0325民初907号案件中被告民丰公司提交的证据材料清单、被告**的询问笔录、法庭审理笔录等材料，从富源县交通局调取了富源县富江二级公路建设项目单位取款单。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的其他证据，能够证明案件基本事实的部份，本院予以确认。

根据庭审质证、认证，综合双方当事人的陈述与辩解及本院查明的事实，本院确认如下法律事实：2009年12月3日被告民丰公司中标取得富源县（富村）至罗平县级公路施工招标路基第7合同段的施工资格并成立了项目部，项目经理为陶云华。被告**作为民丰公司聘任的该项目管理员参与工程管理，第三人陈思谚当时与**系夫妻，以财务管理人员的身份参与该工程的结算付款事宜。2010年4月11日，**使用民丰公司富江二级公路路基七标段项目部的名义与原告订立《桥梁桩基工程施工合同书》，约定由原告施工桥梁桩基工程10颗，桩径1.5米，单桩长24米、26米、27米。总桩长260米，并约定单价1900元／米，按进度支付工程款，工程验收合格后一个月付清剩余款项，工程桩施工工期50天。2010年4月13日，**以同样的方式与张学坤订立《工程施工承包合同》，约定张学坤施工桥梁工程双方清单报价范围内的所有工程及涵洞盖板预制，工程量清单报价表包含了浇注混凝土成桩、桥墩等工程。工期从2010年4月14日至9月30日。张学坤施工期间，第三人陈思谚分多次以转账方式向其支付工程款，2013年7月19日，张学坤向陈思谚出具结算情况说明，表明工程款已全部结清，双方无任何债务。2018年2月13日民丰公司与陈思谚双方结算确认，截止当日整个外包工程款除40万元尾款外，其余款项均通过银行转账至陈思谚账户，陈思谚向民丰公司出具了收据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告天瑞公司主张由被告民丰公司支付剩余工程款，但提交的施工合同书上记载的负责人、工程结算书上记载的审核人均为**。经过庭审核实，富江二级公路路基第7合同段的项目经理为陶云华，而**与天瑞公司签订施工合同是否经过民丰公司或者项目经理陶云华授权，之后是否经过被代理人追认，没有证据予以证实。双方进行的结算，没有民丰公司及项目经理的签字确认，故原告提交的证据不能证实其与民丰公司存在施工合同关系，其与**订立的施工合同对民丰公司不发生效力。第三人陈思谚关于二被告与原告签订的建设工程施工合同无效的主张成立，本院予以支持。关于原告天瑞公司与被告**之间、被告**与第三人陈思谚之间是否存在债权债务的问题，天瑞公司、**可另案主张权利。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条规定，判决如下：

驳回原告云南天瑞地基工程有限公司的诉讼请求。

原告云南天瑞地基工程有限公司预交的案件受理费8660元及第三人陈思谚预交的案件受理费8660元，由原告云南天瑞地基工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。

审　判　长　　方洪斌

人民陪审员　　侯大权

人民陪审员　　王永廷

二〇一九年十二月五日

书　记　员　　杨志明