云南天瑞地基工程有限公司、曲靖市民丰建筑建材有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终1133号

上诉人（原审原告）：云南天瑞地基工程有限公司。

统一社会信用代码：91530300683680075C。

住所地：云南省曲靖市麒麟区交通路79号。

法定代表人：周福彦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王绎权，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：曲靖市民丰建筑建材有限责任公司。

统一社会信用代码：91530300734296883L。

住所地：云南省曲靖市麒麟区环城东路11号。

法定代表人：尹明芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万双艳，云南杨文正律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：王进，男，汉族，1967年12月5日生，云南省嵩明县人，住嵩明县。

被上诉人（原审第三人）：陈思谚，女，汉族，1971年9月18日生，云南省曲靖市人，住曲靖市麒麟区。

委托诉讼代理人：郭以芝、秦梅娟，云南大韬（曲靖）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南天瑞地基工程有限公司（以下简称“天瑞公司”）因与被上诉人曲靖市民丰建筑建材有限责任公司（以下简称“民丰公司”）、王进、陈思谚建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2019）云0325民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭于2020年5月21日公开开庭进行了审理，上诉人天瑞公司的法定代表人周福彦及委托诉讼代理人王绎权、被上诉人民丰公司的委托诉讼代理人万双艳、被上诉人王进、被上诉人陈思谚及其委托诉讼代理人郭以芝、秦梅娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天瑞公司上诉请求：1.查清事实，改判被上诉人民丰公司、王进向上诉人天瑞公司支付剩余工程款490620元，以及天瑞公司在一审中预交的案件受理费8660元由被上诉人民丰公司、王进承担；2.撤销（2019）云0325民初1817号民事判决中“第三人陈思谚预交的案件受理费8660元由原告天瑞地基工程有限公司承担”的判决内容；3.被上诉人民丰公司、王进承担本案上诉费用。事实及理由：一、本案中，被上诉人王进借用民丰公司资质投标，中标富江二级公路路基第7合同段，该标段中标后工程由王进负责并组织施工，民丰公司从未管理过工地和参与实际施工，王进向民丰公司交纳1%的管理费。民丰公司项目部的章是由公路项目指挥部在富源县公安局备案，由王进保管并使用，与上诉人签署的《施工合同书》（桩基）由上诉人实际施工，并由王进结算。在该标段工程施工过程中，王进与被上诉人陈思谚是夫妻关系，王进已通知陈思谚付款15万元，还下欠490620元未付，应由民丰公司、王进、陈思谚共同承担。二、一审判决认定被上诉人王进在本案争议工程合同中仅属于项目管理员属于事实认定错误，王进是“富江二级公路路基第7合同段”的实际施工人。首先，一审法院调取的富江二级公路建设项目单位取款单（7份）当中，仅有一份载明工程项目的负责人是陶云华，其余6份均载明项目负责人是王进。据此，上诉人认为王进既然有权利代表民丰公司与业主单位结算、收取工程款项，也同样有权利代表民丰公司签订合同并进行结算。陶云华虽为该标段的项目经理，但因该标段中标的民丰公司并未实际施工，而是允许王进挂靠在其名下实际开展施工，王进作为实际施工人就该合同标段订立的专业工程施工合同实际上并不需要再由项目经理进行追认或授权。其次，一审法院调取的（2018）云0325民初907号案件中民丰公司提交的证据材料清单、王进的询问笔录、法庭庭审笔录，以及民丰公司提交的王进以同样方式与张学坤订立的《工程施工承包合同》，均可证实民丰公司在本案和其他案件中已经认可了王进属于“富江二级公路路基第7合同段”的实际施工人。一审法院在事实认定部分认定王进与张学坤订立承包合同有效，并经过陈思谚付款，陈思谚又与民丰公司结算。因此，在同样是以王进为主订立并施工完成的合同，一审法院认定上诉人订立的合同无效且不能约束民丰公司，明显与其认定王进与张学坤订立的合同有效，且经过民丰公司、陈思谚结算相矛盾。故，王进在本案中属于实际施工人，其有权以民丰公司该项目部的名义订立与工程有关的合同，该合同除直接约束王进外，同样直接约束民丰公司。三、王进属于“富江二级公路路基第7合同段”工程负责人是民丰公司自认的事实，一审法院允许民丰公司在该案中答辩“王进是民丰公司临时聘任的项目管理员”，明显违反了民事诉讼的“禁止反言”制度。在1395号案件中，民丰公司已经认可了王进的负责人和实际施工人身份，也认可了上诉人与王进订立的合同真实有效，只是对数额有异议。该自认已经记载于1395号案件的庭审笔录中，虽1395号案件经二审法院撤销并指令审理，但本案无疑是1395号案件的延续。一审法院在庭审时未依法调取1395号案件庭审笔录作为证据使用，同时允许民丰公司作出违背1395号案的陈述，明显违反了民事诉讼的“禁止反言”制度。另外，本案经过四次庭审，民丰公司在四次庭审中作出的答辩意见均不一致，明显存在虚假陈述，扰乱法庭的行为。四、一审经两次开庭审理，始终未能正确认定本案争议的工程范围。一审法院在1395号案件中认为本案争议的工程范围是“富江二级公路路基第7合同段”全部工程，在本案中又认为本案争议的工程范围是王进与张学坤订立的《工程施工承包合同》确定的范围，即：报价清单内的所有工程、涵洞及盖板预制，浇筑混凝土成桩、桥墩等。但本案起诉争议的工程范围是“K41+227中桥桥梁桩基工程，冲击成孔桩10颗”，是桥梁的桩基工程，属于地面正负零以下的桥孔、桥桩。因此，上诉人请求二审法院对本案争议的工程范围重新作出认定。五、一审法院对独立请求权第三人陈思谚不应当收取案件受理费8660元，上诉人不应当承担陈思谚缴纳的诉讼费。一审法院以合同对一方诉讼参与人不发生约束力为由，认定上诉人与王进签订合同无效明显是将效力待定合同与无效合同进行了同一性认定。即使合同无效，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效不是阻却上诉人给付请求成立的理由。一审判决以陈思谚主张合同无效的诉请成立，要求上诉人承担陈思谚预交的诉讼费于法无据。

被上诉人民丰公司答辩称，上诉人天瑞公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。首先，民丰公司的资质从未借给他人使用，也未允许他人挂靠民丰公司从事相关工程建设业务。王进只是民丰公司针对该项目临时聘用的项目管理员，不是实际施工人，天瑞公司所诉工程项目的实际施工人系案外人张学坤，天瑞公司既陈述王进是实际施工人又主张自己是该争议项目的实际施工人，自相矛盾。其次，“富江二级公路路基第7合同段”的施工项目是民丰公司中标，对该中标项目对外分包的施工、验收、结算及对发包方富源县富江二级公路指挥部的各项审批手续均是本公司项目部项目经理陶云华负责。天瑞公司所诉民丰公司尚欠其工程款的请求不成立，天瑞公司提交的《桥梁桩基工程施工合同书》、《工程（预）结算书》均未经该项目的项目经理陶云华签字确认，完全是天瑞公司与王进之间的行为，与民丰公司无关。再次，民丰公司从未承认过王进是实际施工人，法院调取的证据也不能证实王进系实际施工人。另，即使签订了合同，天瑞公司也未实际按照合同约定履行施工义务。

被上诉人王进答辩称，天瑞公司与王进签订合同是事实，王进借用民丰公司资质投标、中标，投标保证金是王进交的，李明奎和王进一人做一半的工程。指挥部拨款全部是王进签字，民丰公司提取1%的管理费，工程主要由王进负责承包，陈思谚是王进前妻，负责拨款。指挥部拨款全部是王进签字的，民丰公司也是与王进结算。王进认可天瑞公司的上诉请求、事实和理由，下差的工程款应当支付给天瑞公司，王进要求民丰公司直接把款拨付给天瑞公司，因为工程款是王进的。

被上诉人陈思谚答辩称，1.无论谁是争议工程的实际施工人，民丰公司已经支付完毕工程款，民丰公司不欠天瑞公司工程款。2.陈思谚在一审中提出的诉讼请求没有涉及具体金额及价款，只应按照50元至100元的标准收取案件受理费。3.陈思谚认可上诉人关于讼争工程范围的主张，即K41+227桥梁桩基工程冲孔、成孔。本案应当审查K41+227桥梁桩基具体的工程及是否下欠工程款。4.根据合同的相对性原则，陈思谚不应当承担责任，上诉人在上诉状事实和理由部份提出应由民丰公司、王进、陈思谚共同承担未付的工程款，没有事实依据。5.不认可上诉人关于王进代理权限的主张，即使王进可以结算也不能认定王进有权签订合同。6.王进不是中标人也不是施工人，其签订合同的行为属于无权代理，无权代理是需要追认或授权的。

天瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令民丰公司、王进向天瑞公司支付剩余工程款490620元；2.由民丰公司、王进承担本案诉讼费。

陈思谚以第三人身份向一审法院申请参加诉讼并提出诉讼请求：1.判令民丰公司、王进与天瑞公司签订的建设工程施工合同无效；2.本案系民丰公司、王进与天瑞公司恶意串通的虚假诉讼，建议法院将本案移送公安机关或驳回天瑞公司全部诉讼请求；3.本案诉讼费、陈思谚的律师代理费均由民丰公司、王进、天瑞公司承担。

一审法院认定事实：2009年12月3日被告民丰公司中标取得富源县（富村）至罗平县级公路施工招标路基第7合同段的施工资格并成立了项目部，项目经理为陶云华。被告王进作为民丰公司聘任的该项目管理员参与工程管理，第三人陈思谚当时与王进系夫妻，以财务管理人员的身份参与该工程的结算付款事宜。2010年4月11日，王进使用民丰公司富江二级公路路基七标段项目部的名义与原告订立《桥梁桩基工程施工合同书》，约定由原告施工桥梁桩基工程10颗，桩径1.5米，单桩长24米、26米、27米。总桩长260米，并约定单价1900元／米，按进度支付工程款，工程验收合格后一个月付清剩余款项，工程桩施工工期50天。2010年4月13日，王进以同样的方式与张学坤订立《工程施工承包合同》，约定张学坤施工桥梁工程双方清单报价范围内的所有工程及涵洞盖板预制，工程量清单报价表包含了浇注混凝土成桩、桥墩等工程。工期从2010年4月14日至9月30日。张学坤施工期间，第三人陈思谚分多次以转账方式向其支付工程款，2013年7月19日，张学坤向陈思谚出具结算情况说明，表明工程款已全部结清，双方无任何债务。2018年2月13日民丰公司与陈思谚双方结算确认，截止当日整个外包工程款除40万元尾款外，其余款项均通过银行转账至陈思谚账户，陈思谚向民丰公司出具了收据。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告天瑞公司主张由被告民丰公司支付剩余工程款，但提交的施工合同书上记载的负责人、工程结算书上记载的审核人均为王进。经过庭审核实，富江二级公路路基第7合同段的项目经理为陶云华，而王进与天瑞公司签订施工合同是否经过民丰公司或者项目经理陶云华授权，之后是否经过被代理人追认，没有证据予以证实。双方进行的结算，没有民丰公司及项目经理的签字确认，故原告提交的证据不能证实其与民丰公司存在施工合同关系，其与王进订立的施工合同对民丰公司不发生效力。第三人陈思谚关于二被告与原告签订的建设工程施工合同无效的主张成立，一审法院予以支持。关于原告天瑞公司与被告王进之间、被告王进与第三人陈思谚之间是否存在债权债务的问题，天瑞公司、王进可另案主张权利。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条规定，判决：驳回原告云南天瑞地基工程有限公司的诉讼请求。原告云南天瑞地基工程有限公司预交的案件受理费8660元及第三人陈思谚预交的案件受理费8660元，由原告云南天瑞地基工程有限公司承担。

二审审理期间，上诉人天瑞公司申请证人杨某出庭作证，欲证实涉案工程实际施工人的情况、具体的工程范围及是天瑞公司施工的桥梁桩基。证人杨某（男，汉族，1965年11月23日生，住云南省曲靖市麒麟区，公民身份号码5301021965××××××××。）签署了《证人出庭作证保证书》并在审庭中陈述：我是云南千岩工程质量检测有限公司的工程检测技术员，我们通过竞标做了富江公路桩基的检测工作，包括7标段的桥面冲孔桩基础质量检测。桩基础检测包括桥梁在内都是我们检测。我们去现场检测都要施工单位的技术员配合检测，当时是天瑞公司的技术员向我们提供参数，樊兴茂提供的数据并带我们到现场进行检测，桥梁桩是天瑞公司施工的。天瑞公司做的是冲孔成孔，半成品时进行检测，检测合格后就是成品。现场检测时施工方需要提供桩长、桩位、桩直径等检测参数，还要提供施工记录；提交的资料上写明了施工人，争议的部分写的是天瑞公司，每一棵桩都有施工记录，每一张表上面都是天瑞公司，所有的材料都是樊兴茂签字的。桩基完成28天后进行检测，合格就结束了，不合格就要返工。检测完成后我们向指挥部出具检测报告，不向施工方出具，我们与施工方没有作何关系，只是负责检测他们的质量。被上诉人民丰公司质证认为，1.证明目的不能成立，证人系富江公路指挥部委托对整个公路的质量进行检测，其检测时不需要对实际施工人进行核实，故其证言不能证明实际施工人就是天瑞公司。2.证言强调的施工记录，检测报告中施工记录并不是检测内容。真实性和证明目的不予认可。被上诉人王进质证认为，我是主要负责施工，检测公司属于甲方委托检测的，我在现场的，有断裂就全部重来，检测我认可，也认可证人的意见。被上诉人陈思谚质证认为，证言证明目的认可，天瑞公司做了。但是两道工序的工程款已经支付了。上诉人天瑞公司质证认为，证人证言已经证实天瑞公司冲孔成孔实际施工人的身份。本院认为，证人杨某的证言能够证实天瑞公司对涉案工程的冲孔成孔工程进行施工，天瑞公司的技术员提供资料、参数、数据并带领云南千岩工程质量检测有限公司的工程检测技术员到现场进行检测的基本事实，对此本院予以采信，并结合其他证据作为认定案件事实的根据。

被上诉人民丰公司、王进、陈思谚在二审中均未提交新的证据。

二审审理查明，民丰公司于2009年12月中标“富源县（富村）至罗平县级公路路基第七合同段”工程，获得施工资格并成立项目部，项目经理为陶云华。王进作为民丰公司聘任的该项目管理人员参与工程管理。2010年4月11日，王进使用“曲靖市民丰建筑建材有限责任公司富江二级公路路基七标项目部”的印章与天瑞公司签订《富源（富村）至罗平（江底）二级公路七合同Ｋ41＋227中桥桥梁桩基工程施工合同书》，《合同书》载明双方就民丰公司富江二级公路路基七标项目部承建富源（富村）至罗平（江底）二级公路七合同段中桥桥梁桩基工程施工，因设备及劳动力不足，天瑞公司为上述项目部提供劳务一事进行合同约定。合同约定工程范围为冲击成孔桩10颗，桩径1.5米，单桩长24米、26米、27米，总桩长260米。承包方式及结算付款办法为天瑞公司冲孔、成孔、灌注混凝土浇灌成桩（钢材、混凝土、水、电等由项目部提供支付）。结算依据为（1）双方商定综合单价为1900元／米。（2）施工总桩长×合同单价＝工程造价，（施工总桩长指自然地面下入土桩长）。付款办法为合同签订后项目部拨付2万元给天瑞公司作工程启动费用，工程施工结束第一棵桩时支付工程进度款，施工期间按完成一根桩支付工程进度款，付至工程总价的90%，余款待桥梁工程竣工验收合格后一个月付清。合同还对工期、工程质量及检查验收、双方责任等进行了约定。

2010年8月27日，王进在天瑞公司编制的《富江二级公路七合同K41+227桥梁桩基工程施工结算书》上签署了“已审核”，在审核人处签名、捺手印，但未加盖民丰公司或上述项目部印章。《结算书》载明，工程量为12棵桩、319.8米，工程造价319.8米×1900元/米=607620元；2#墩台2号桩、3#墩台2号桩坍塌处理费7000元；填土处理工时费3000元；4#墩台2号废桩处理23000元；施工总造价640620元。

富源县富江二级公路路基工程第七合同段的工程经建设单位委托昆明中银工程造价咨询有限公司进行竣工结算审计，《竣工结算审定表》中载明：合同钻孔灌注桩桩径1.5米，送审数量212米，送审金额402800元，审定数量212米，审定金额402800元；新增钻孔灌注桩桩径1.2米，送审数量96米，送审金额110117元，审定数量96米，审定金额110117元。

本院认为，综合各方当事人提交的证据、当事人陈述及当事人申请人民法院调取的证据，依据现有证据可以认定案涉“Ｋ41＋227中桥桥梁桩基工程”系民丰公司中标的“富源县（富村）至罗平县级公路路基第七合同段”工程中的一部份，《中标通知书》、《结算审计审批单》、《竣工验收会签到表》、《拨款审批表》等文书中均记载了上述公路路基第七合同段的项目经理为陶云华。王进使用“曲靖市民丰建筑建材有限责任公司富江二级公路路基七标项目部”印章与天瑞公司签订《富源（富村）至罗平（江底）二级公路七合同Ｋ41＋227中桥桥梁桩基工程施工合同书》及以个人名义审核《工程施工结算书》，民丰公司对此不予认可，天瑞公司未举证证实其与王进签订施工合同及结算经过民丰公司或者项目经理陶云华的授权、或者经过被代理人追认，故其与王进签订的施工合同对民丰公司不发生效力。且，天瑞公司主张工程款的主要依据是《富源（富村）至罗平（江底）二级公路七合同Ｋ41＋227中桥桥梁桩基工程施工合同书》、《富江二级公路七合同Ｋ41＋227桥梁桩基工程施工结算书》，合同书中约定的工程范围为冲击成孔桩10颗，桩径1.5米，总桩长260米；结算书中载明的工程量为12棵桩，319.8米。然而，包括“Ｋ41＋227中桥桥梁桩基工程”在内的富源县富江二级公路路基工程第七合同段的工程经过审计，在《竣工结算审定表》中确定的钻孔灌注桩桩径1.5米的工程量仅为212米。对合同约定工程量、结算工程量、审计工程量之间存在的数量差异，民丰公司提出异议，天瑞公司未举证证实数量差异是如何形成的，也未作出合理说明。二审庭审中，法庭要求天瑞公司提交其施工、竣工的相关资料，但时至本案审理终结均未提交前述相关资料。天瑞公司坚持以《结算书》载明的工程量及施工总造价主张民丰公司、王进应向其支付尚欠的工程款490620元，所举证据不足以证实该主张，应由其承担相应的法律后果。

陈思谚在本案中的诉讼地位问题。陈思谚在一审中以第三人身份申请参加诉讼并提出诉讼请求，但陈思谚不是一审原告被告诉争施工合同的合同相对人，其在《第三人加入诉讼申请书》中仅列明陈思谚为申请人，未提出诉讼的对方为谁，也未主张一审原告被告争议的工程款归其所有。故，应认定陈思谚对天瑞公司与民丰公司、王进的诉讼标的没有独立请求权，其在本案中属于无独立请求权的第三人。

综上所述，上诉人天瑞公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定陈思谚为有独立请求权的第三人，存在瑕疵，本院予以纠正。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款、第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费8660元，由云南天瑞地基工程有限公司承担；二审案件受理费8660元，由云南天瑞地基工程有限公司承担。陈思谚预交的一审案件受理费8660元，退还陈思谚。

本判决为终审判决。

审判长　　杨兴惠

审判员　　敖显外

审判员　　时劲松

二〇二〇年九月十四日

书记员　　者　莉