云南工程建设总承包公司、山永德建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）云高民一终字第153号

上诉人（原审被告）云南工程建设总承包公司。住所地：云南省昆明市环城南路环南新村**号。

法定代表人方菊明，董事长。

委托代理人张谦、魏治勇，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）山永德，男，汉族，1965年9月15日生，住曲靖市陆良县，现住云南省陆良县。

委托代理人罗礘熠，云南宣和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告云南奥文亚建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术产业开发区鑫苑别墅**幢。

法定代表人太春华，总经理。

原审被告李斌林，男，汉族，1984年6月3日生，住云南省曲靖市陆良县。

上诉人云南工程建设总承包公司（以下简称“云南总承包公司”）因与被上诉人山永德，原审被告云南奥文亚建筑工程有限公司（以下简称“奥文亚公司”）、李斌林建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院(2014)曲中法民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27公开开庭审理了本案。上诉人云南总承包公司的委托代理人张谦、魏治勇，被上诉人山永德的委托代理人罗礘熠，原审被告李斌林到庭参加诉讼。原审被告奥文亚公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认：2012年6月9日，山永德与云南总承包公司签订《隧道施工合同》及《安全生产目标管理协议书》，约定由山永德对云南省曲靖市独木水库幸福渠工程-20标段的合同外工程进行施工。山永德按约进场施工，于2013年5月完工。2013年5月16日，云南总承包公司中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段的项目经理李斌林制作了《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》，载明合同外工程总价为2044826.33元，山永德、李斌林在该表上签字，并加盖了云南工程建设总承包公司中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段项目签证·技术资料专用章。中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标工程于2013年10月全部竣工验收，云南总承包公司缴纳了中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标工程的全部税款，山永德与云南总承包公司均认可该工程的营业税税率为3.21%，企业所得税税率为0.25%。云南总承包公司已支付山永德工程款920819.16元，尚欠1124007.17元。另查明，山永德无相应的建筑资质。

2014年7月15日，山永德向原审法院提起诉讼，请求:1、判令云南总承包公司和奥文亚公司共同向其支付工程款1124007.17元；2、判令云南总承包公司、奥文亚公司和李斌林承担违约金127482.60元；3、判令云南总承包公司、奥文亚公司和李斌林承担拖欠工程款利息33170元（2014年1月28日-2014年7月3日共计：155天）；4、判令云南总承包公司、奥文亚公司和李斌林承担本案诉讼费。

原审法院经审理后认为：最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”山永德无相应建筑资质，云南总承包公司就中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标标工程的隧道施工工程与山永德签订的《隧道施工合同》无效。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”山永德与云南总承包公司于2012年6月9日签订的《隧道施工合同》虽为无效合同，但在合同签订后，山永德进场施工，于2013年5月完工，且中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标工程已于2013年10月全部竣工验收，山永德请求云南总承包公司支付工程价款的诉请成立。《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》系云南工程建设总承包公司中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段的项目经理李斌林制作，山永德、李斌林签字认可，并加盖了云南工程建设总承包公司中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段项目签证·技术资料专用章，结算表确认应支付山永德的工程款为2044826.33元。云南总承包公司主张《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》不是双方对工程进行的结算，是按中国烟草云南曲靖独木水库幸福局工程建设管理局的要求所作出的预算审批表的抗辩理由，因其不能提供证据证实，不能成立。云南总承包公司提交的中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程建设管理局【区幸建字（2012）5号】文件及中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程建设管理局【区幸建字（2012）8号】文件系中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程建设管理局的内部文件，山永德对该两份文件不予认可，故不得对抗山永德。云南总承包公司提交的沪信审价字（2013）第651号中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段竣工结算的审价报告是由中国烟草云南曲靖独木水库幸福局工程建设管理局委托上海立信工程咨询有限公司审核的中国烟草云南曲靖独木水客幸福渠工程-20标段的工程总造价，系中国烟草云南曲靖独木水库幸福局工程建设管理局与云南总承包公司的结算依据，不是山永德与云南总承包公司的结算依据。结合双方当事人的举证质证及庭审中查明的事实，云南总承包公司已支付山永德工程款920819.16元，尚欠1124007.17元，云南总承包公司应支付下欠的工程款。

至于奥文亚公司、李斌林的责任承担问题。《隧道施工合同》山永德与云南总承包公司所签，与奥文亚公司无关，山永德主张该工程系云南总承包公司转包给奥文亚公司承建未提供相应证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。李斌林系云南总承包公司的工作人员，其是代表云南总承包公司履行职务行为，山永德起诉要求奥文亚公司、李斌林一并承担支付下欠工程款的责任无事实及法律依据，依法不予支持。山永德与云南总承包公司签订的《隧道施工合同》无效，该合同的全部条款即为无效，山永德关于违约金的诉讼主张、云南总承包公司关于扣减管理费的抗辩主张均不予支持。云南总承包公司已缴纳云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段的全部税款，山永德对其承包的云南省曲靖市独木水库幸福渠工程-20标段的合同外工程也应支付相应的税款，且山永德也愿意支付，根据山永德与云南总承包公司认可的营业税税率为3.21%，企业所得税税率为0.25%，〖HT3,4〗具体数额应为：2044826.33元〖HT〗×3.21%＋2044826.33元×0.25%＝70750.99元，上述款项应在云南总承包公司应付给山永德的工程款中扣除，扣除税款后的应付工程款为：1124007.17元－70750.99元＝1053256.18元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……。”从双方提供的证据来看，云南总承包公司最后一次向原告山永德支付工程款是2014年1月28日，山永德主张下欠工程款利息自2014年1月28日计算至2014年7月3日符合法律规定，予以支持，利率按中国人民银行同期同类一年期贷款利率进行计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：“一、由被告云南工程建设总承包公司于本判决生效后十五日内支付原告山永德下欠工程款1053256.18元及利息（利息按中国人民银行同期同类一年期贷款利率进行计算，自2014年1月28日计算至2014年7月3日）。二、驳回原告山永德的其他诉讼请求。案件受理费人民币17719元，由原告山永德负担4718元，被告云南工程建设总承包公司负担13001元。”

原审判决宣判后，云南总承包公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审将《结算表》作为定案依据错误。（1）《结算表》系上诉人报送给涉案工程业主的材料，被上诉人提交的《结算表》系通过非法手段取得，不能作为本案证据;（2）从《结算表》的形式和内容看，均与被上诉人无任何关系;（3）《结算表》中所列的部分施工细目并未实际施工（如锚杆支护、木支撑），还有施工细目中的工程量及结算金额与《结算表》中所列数字差额巨大（如钢支撑）。2、原审认定涉案工程于2013年10月全部竣工验收错误，实际涉案工程至今未进行竣工验收。3、原审认定上诉人尚欠被上诉人1124007.17元错误。二、原审适用法律错误。涉案工程未竣工验收，原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。三、原审依据《结算表》对工程款进行认定显失公平。四、被上诉人利用虚假证据进行恶意诉讼，应追究其法律责任。

被上诉人山永德答辩称：原审认定事实清楚，各方当事人在一审中均已认可工程已竣工验收，并且已投入使用。原审适用法律正确，应予以维持。

原审被告李斌林答辩称：其在原审中从未认可过工程已竣工验收，建设方至今未组织竣工验收。

二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，被上诉人山永德无异议，上诉人云南总承包公司和原审被告李斌林共同提出四点异议：1、《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》上的时间2013年5月16日，是山永德自己填写，时间是虚假的；2、《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》上山永德的签字是其恶意签上的；3、原审认定“工程于2013年10月全部竣工验收”错误，涉案工程至今未进行竣工验收；4、原审认定“云南总承包公司尚欠山永德工程款1124007.17元”错误，尚欠工程款只有几千元。对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。对于云南总承包公司和李斌林提出的异议，本院将结合争议焦点予以评析。

二审中，云南总承包公司申请证人曲靖加兴水利工程有限公司现场监理员周金雄出庭，欲证明涉案的《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》是建设方要求上报，但其不同意价格就未签字，故该《结算表》是作废的。

上诉人云南总承包公司质证认为：证人证言可以证实本案涉案工程至今未竣工验收，本案中上诉人报送给业主的《结算表》，实际应属于预算表，报送的时间是2012年7月，本案涉案工程刚开始施工或还未施工，属于预算表且已经作废，不能作为结算的依据，且《结算表》中所列的钢支撑等几个细目是不存在的。

被上诉人山永德质证认为：云南总承包公司在二审才申请证人出庭，程序存在问题，且证人证言存在矛盾，再加上其身份特殊，不能证明上诉人观点。

上诉人云南总承包公司还提交了两组证据：1、业主方出具的情况说明一份，欲证实《结算表》是内部的预算表，不是结算表，是业主与上诉人双方的关系，与被上诉人无关，且涉案工程至今未竣工验收；2、其委托春城司法鉴定中心所作的《司法鉴定意见书》一份，鉴定结论是隧洞内未使用钢支撑，欲证明结算表上的钢支撑等细目是不存在的，即使与被上诉人结算，也不可能列这些细目，证明结算表不是其与被上诉人的结算表，只是预算表，且未签字不发生效力。

被上诉人山永德质证认为：1、对证据的三性均不予认可，对于工程的竣工验收，原审已经查明，且双方均认可涉案工程已结算，并投入使用；2、《司法鉴定意见书》系上诉人单方委托，不予认可。

本院认为，对于周金雄的证人证言及云南总承包公司提交的上述两组证据是否采信，将结合本案争议焦点一并予以评析。

综合双方当事人的诉辩主张，本案中双方当事人在二审中争议的焦点问题是：云南总承包公司对山永德下欠工程款的数额如何确定。

本院认为，根据本案查明的事实，由于山永德并无相应建筑资质，故原审依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，认定山永德与云南总承包公司于2012年6月9日签订的《隧道施工合同》无效并无不当，本院予以维持。山永德依据《隧道施工合同》对涉案的中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标标工程进行施工，并于2013年5月完成施工，涉案工程于2013年10月投入使用，故原审依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，确认山永德有权请求云南总承包公司支付工程价款并无不当，本院予以维持。

本案中，山永德依据由云南工程建设总承包公司中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段项目经理李斌林制作，其和李斌林共同签字认可，并加盖有云南工程建设总承包公司中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段项目签证·技术资料专用章的《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》主张涉案工程的总工程款为2044826.33元。云南总承包公司则主张《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》不是双方对工程进行的结算，而是按中国烟草云南曲靖独木水库幸福局工程建设管理局的要求所作出的预算审批表，涉案工程的工程款应按照中国烟草云南曲靖独木水库幸福局工程建设管理局委托上海立信工程咨询有限公司审核的1212840.16元进行认定。本院认为，《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》有山永德和李斌林的签字，并加盖了云南工程建设总承包公司中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段项目签证·技术资料专用章，该《结算表》对云南总承包公司具有约束力。二审中，云南总承包公司上诉认为《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》中所列的锚杆支护、木支撑并未进行实际施工，且钢支撑的使用量与上海立信工程咨询有限公司审核的量有较大出入，并提交了春城司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，用于证明涉案的隧道工程内并未使用不可拆除的锚杆及钢支撑。对此，山永德向法庭陈述其在施工过程中使用了锚杆及钢支撑，但因为塌方，致使锚杆和钢支撑全部被拆除，所以在《结算表》中才会有锚杆和钢支撑的用量和结算价款。本院认为，在云南总承包公司提交的上海立信工程咨询有限公司出具的《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程-20标段竣工结算的审价报告》中，涉案的隧道工程结算包括洞顶支撑（5号槽钢）和边墙支撑（16号工字钢），双方均认可洞顶支撑（5号槽钢）和边墙支撑（16号工字钢）就是《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》中所列的钢支撑。云南总承包公司也认可在实际施工中确实使用过钢支撑，并且随后进行了拆除，只是认为使用的量应当按照上海立信工程咨询有限公司审定的27.63吨予以计算。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，云南总承包公司所提供的证据并不能推翻《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》，故举证不能的法律后果应由其承担。综上，原审依据《中国烟草云南曲靖独木水库幸福渠工程二十标结算表》认定涉案工程的总工程款为2044826.33元，扣减云南总承包公司已支付给山永德的工程款920819.16元后，下欠工程款为1124007.17元并无不当，本院予以维持。原审在扣减应当由山永德承担的税款后，确认云南总承包公司还应支付给山永德在工程款为1053256.18元有事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17719元，由云南工程建设总承包公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省曲靖市中级人民法院申请执行。

审　判　长　　赵　锐

审　判　员　　周惠琼

代理审判员　　张　勇

二〇一五年七月二十一日

书　记　员　　许萍萍