云南奥文亚建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终7951号

上诉人（原审原告、被告）：云南奥文亚建筑工程有限公司，住所昆明市高新技术产业开发区鑫苑别墅12栋。

法定代表人：太华斌，副总经理。

委托诉讼代理人：王蕊，女，汉族，1972年6月4日生，特别授权代理。

被上诉人（原审被告、原告）：***，男，汉族，1985年5月2日生，住曲靖市会泽县。

委托诉讼代理人：孔骏熙、陶红猛（实习），北京盈科（昆明）律师事务律师，特别授权代理。

上诉人云南奥文亚建筑工程有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。

云南奥文亚建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人不是上诉人的员工，只是工地的临时务工人员，故不应当向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资。由于被上诉人的原因使上诉人于2018年11月1日购买的江淮牌皮卡车破损严重、多次违章而无法年检、无法抵偿工程款，给被上诉人造成65000元的经济损失。

***答辩称：被上诉人提供的证据足以证明其在上诉人承建的宁蒗项目工地工作、接受上诉人的工作安排，并由上诉人按月发放工资，双方之间存在劳动关系。上诉人提及的皮卡车是项目上的公共用车，被上诉人使用期间没有发生任何破损、违章。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

云南奥文亚建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无需向被告支付未订立书面劳动合同的二倍工资；二、诉讼费由被告承担。

***向一起法院起诉请求：一、确认原告和被告之间于2018年10月20日至2019年10月28日期间存在劳动关系；二、确认原告和被告之间的劳动关系于2019年10月28日解除；三、判令原告支付被告2019年9月1日至2019年10月28日期间工资13035元；四、判令原告支付被告加班工资49885元；五、判令原告支付被告2018年11月21日至2019年10月20日期间未签订劳动合同的11个月的双倍工资差额77000元；六、判令原告支付被告未签订劳动合同、未缴纳社会保险而解除劳动合同的经济补偿金10500元；七、本案诉讼费由原告承担。

一审法院认为：劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。原告认为与被告建立的系劳务关系，认为原告根据被告完成的工程进度支付劳务报酬，但对此未予举证，不予采信。结合被告提交的项目部通讯录、工作照片、被保险人清单、微信和短信聊天记录及交易流水足以证明被告在原告承建的项目工地工作，接受原告的工作安排，并由原告按月向被告支付工资，原、被告间符合建立劳动关系的全部特征，故原告与被告建立的是劳动关系。被告提交的与原告法定代表人太华斌的微信聊天记录可以看出，被告在2018年10月26日就向太华斌汇报项目工地的工作，故对被告认为双方建立劳动关系的时间为2018年10月20日的主张，予以采信。审理中，被告认为2019年8月31日因工地停工，之后就未再向原告提供劳动。原告则认为被告系2019年9月1日自行离开。因被告未举证证明项目工地存在停工的事实，且被告停止提供劳动后，原告亦停止向其支付工资，故确定原、被告间的劳动关系于2019年9月1日解除。对被告要求原告支付2019年9月1日至2019年10月28日期间工资的请求，不予支持。因双方劳动关系存续期间，原告未与被告订立书面劳动合同，故在2018年11月20日至2019年8月31日期间，原告需向被告支付二倍工资。因被告上述期间的正常工资已经领取，故原告还需向被告支付二倍工资的差额部份，结合被告提交的银行交易流水，计算二倍工资差额为63490.31元（5970元/月÷21.75天×11天＋5970元/月×2个月＋6697元/月＋6940元/月×5个月＋7134元/月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因双方劳动关系存续期间，原告未为被告购买社会保险，被告可以单方解除合同，且原告需向被告支付解除劳动合同的经济补偿。结合被告离职前的月平均工资及被告的工作年限，原告需支付的经济补偿为6644.1元（6644.1元/月×1月）。对于被告主张的加班工资，虽然该请求系被告在诉讼阶段增加的新的请求，但该请求与被告在仲裁时要求支付2019年9月1日至2019年10月28日期间工资的请求均属于工资给付的争议，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，被告的该请求可以在本案中一并处理。被告认为其在2019年2月1日至2019年8月31日期间基本无休，并提交了该期间的考勤表。原告认为该考勤仅是工地的考勤计算方式，不能证明被告存在加班的事实。审理中被告认可其在宁蒗项目工地工作期间，吃住均在工地，且从考勤表的形式来看，工地上的全部人员除请假离开工地外均为满勤，故该考勤不能客观反映被告存在加班的事实，故对被告主张的加班工资，不予支持。对原告要求被告赔偿皮卡车使用损失的请求，与本案不属同一法律关系，本案中不予处理。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、原告（被告）云南奥文亚建筑工程有限公司与被告（原告）***自2018年10月20日建立劳动关系，双方的劳动关系于2019年9月1日解除；二、原告（被告）云南奥文亚建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告（原告）***支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币63490.31元；三、原告（被告）云南奥文亚建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告（原告）***支付解除劳动关系的经济补偿人民币6644.1元；四、驳回原告（被告）云南奥文亚建筑工程有限公司的全部诉讼请求；五、驳回被告（原告）***的其他诉讼请求。

本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人主张被上诉人系临时务工人员，双方之间并无劳动关系，但该主张与被上诉人提交的证据“项目部通讯录、工作照片、被保险人清单、微信和短信聊天记录及交易流水”所载内容相悖，上诉人与被上诉人之间符合《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号第一条规定所确定的劳动关系成立的情形，故对上诉人的该项主张予以驳回。上诉人在仲裁审理阶段，未明确提出要求被上诉人给付车辆损失的赔偿请求，该项主张未经仲裁前置程序，本案中不作审查处理。另，上诉人对被上诉人的工资数额未提出异议，且一审对双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金的认定和计算并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元，由上诉人云南奥文亚建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判员　　金馨

二〇二〇年九月九日

法官助理李俊波

书记员向薇芳