昭通市昭阳区水务局、云南奥文亚建筑工程有限公司合同纠纷执行异议执行裁定书

云南省昭通市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2022）云06执异21号 异议人（被执行人）：昭通市昭阳区水务局。 法定代表人：***。 住所地：昭阳区。 委托代理人：***，该局职工。 申请执行人：云南奥文亚建筑工程有限公司。 法定代表人：***。 委托代理人：**、**，云南意衡律师事务所律师。特别授权。 住所地：昆明市高新技术产业开发区。 本院在执行申请执行人云南奥文亚建筑工程有限公司与被执行人昭通市昭阳区水务局合同纠纷一案中，被执行人昭通市昭阳区水务局提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并对异议人昭通市昭阳区水务局进行了询问，现已审查终结。 异议人昭通市昭阳区水务局执行异议请求称：请求不予执行昭通市中级人民法院（2022）云06执342号执行裁定书。 事实及理由是：昭通市昭阳区水务局于2022年6月20日签收昭通市中级人民法院执行裁定书（2022）云06执342号，执行裁定书裁定执行昭通仲裁委员会裁决书（2019）昭仲裁字第136号所载事项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条第2款规定，人民法院应当裁定不予执行。理由如下：一、仲裁事项双方无书面仲裁协议，不予执行的情形符合《中华人民共和国民事诉讼法》第244条第2款第一项的规定。2017年我方通过公开招标方式选择了云南奥文亚建筑工程有限公司作为2016年***高效节水灌溉项目的施工单位，并于2017年6月17日与云南奥文亚建筑工程有限公司签订《昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目协议书》以及《昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目补充协议书》，以上《协议书》与《补充协议书》于2017年7月18日经中华人民共和国云南省昭通市恒信公证处公证，《公证书》编号（2017）***信证字第790号。根据《中华人民共和国仲裁法》第21条规定“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围”，第22条规定：“当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第244条第2款第1项“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的”。但在纠纷发生后，双方当事人并未就此达成仲裁协议，昭通市仲裁委员会仅以《补充协议书》中第24.1条“争议的解决方：昭通市仲裁委”就受理了案件，按照以上条款的规定，人民法院应裁定不予执行。二、***的组成和仲裁程序违法。昭通仲裁委员会（2019）昭仲裁字第136号裁决书的仲裁存在诸多违反法定程序的情形，除上述没有仲裁协议就受理案件外，还存在仲裁委员会仲裁员代理本机构案件情形。云南奥文亚建筑工程有限公司委托代理人***系第三届昭通仲裁委员会仲裁员，与其***的组成成员属于仲裁规则规定的“在同一单位工作”的特殊关系，构成程序违法，***在担任昭通仲裁委员会仲裁员期间代理该仲裁机构的仲裁案件，此行为属《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条中“曾担任仲裁员或仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的”的情形之一，亦属于程序违法。三、被申请人隐瞒了双方签订的《昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目补充协议书》中对组价方式的确认，该证据足以证明本次仲裁裁决错误。双方当事人签署的且经过公证的《昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目补充协议书》中第12条、第13条及第二节专用条款15.4变更的估价原则（12、工程按单价承包，工程造价按验收工程量乘单价计算。工程建设期间单价不作调整。工程单价中含完成项目所需的一切费用。13.施工中新增项目单价，参照投标依据编制，向监理送审、业主审批，作为工程量拨款和结算依据。第二节专用合同条款中的15.4变更的估价原则15.4.1至15.4.3），但***委托无鉴定主体资格的昆明融汇建设工程咨询有限公司（其公司鉴定人员亦不具备水利工程价格鉴定的资质）没有根据合同内容中明确的条款来进行组价，见投标文件中明确的ＰＥ管φ160（1.0Ｍｐａ100级）安装单价为114.03元（投标文件的工程单价汇总表中已载明），但昆明融汇建设工程咨询有限公司的单价分析中组价（云南奥文亚建筑工程有限公司在后期工程量发生变化时报送的单价）却为188.03元，明显与双方合同约定的组价方式不相符合，组价方式的不同是仲裁的争议焦点之一，但本案因被申请人隐瞒了上述证据，或者***就没有认真审查该证据，导致仲裁委员会做出了错误的裁决书。四、***超过仲裁请求的范围裁决，其仲裁程序违法。被申请人的仲裁请求是要求支付工程款，而本案仲裁委委托的无鉴定主体资格的昆明融汇建设工程咨询有限公司（其公司鉴定人员亦不具备水利工程价格鉴定的资质）未根据合同约定组价方式进行组价，导致新增项目“小管径、小压力值”的管道单价远远超出投标文件中载明的“大管径、大压力值”的管道单价。例如：1.相同管径管压力值减小的管道新增项目单价：ＰＥ管φ200（1.0Ｍｐａ100级）司法鉴定单价为282.19元，投标文件中ＰＥφ250（1.25Ｍｐａ100级）投标单价为157.39元；ＰＥφ160（1.0Ｍｐａ100级）司法鉴定单价为188.03元，投标文件中ＰＥφ160（1.25Ｍｐａ100级）投标单价为114.03元；ＰＥφ110（1.0Ｍｐａ100级）司法鉴定单价为93.15元，投标文件中ＰＥφ110（1.25Ｍｐａ100级）投标单价为41.08元，相同管径小压力值（1.0Ｍｐａ）的管道司法鉴定价格反而超出投标中大压力值（1.25Ｍｐａ）管道的单价，且司法鉴定单价是投标文件中载明单价的1.65倍至2.27倍。司法鉴定的其他管道新增项目单价分别为：ＰＥφ90（1.0Ｍｐａ100级）司法鉴定单价为63.71元，ＰＥφ75（1.0Ｍｐａ100级）司法鉴定单价为53.89元，ＰＥφ63（1.0Ｍｐａ100级）司法鉴定单价为39.91元，ＰＥφ50（1.0Ｍｐａ100级）司法鉴定单价为26.32元，司法鉴定单价ＰＥφ75、φ90（1.0Ｍｐａ100级）“小管径大压力值”投标管道单价41.08元，且司法鉴定ＰＥφ75、ＰＥφ90（1.0Ｍｐａ100级）“小管径大压力值”投标管道单价的1.31倍、1.55倍。造成了我方要多支付云南奥文亚建筑工程有限公司809979.42元工程款的错误事实，鉴定范围已超过仲裁请求，***没有考虑鉴定过程及鉴定结果的上述事实，超过仲裁请求作出了错误的裁决，其裁决程序违法。五、该裁决的作出违背事实与法律，执行该裁决违背社会公共利益，人民法院应裁定不予执行。（一）在本案仲裁过程中我方出具的《昭阳区水务局对昭通市仲裁委员会委***融汇建设工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书的书面质证意见》中详细阐述了昆明融汇建设工程咨询有限公司从鉴定程序到鉴定技术方式方法均不符合合同约定及法律法规要求的事实。同时，对方申请执行的款项也不符合事实，我方于2017年12月、2018年2月、2019年12月分别拨付了294832.95元、701978.09元、335428.66元，三次共计拨付1332239.70元，按照《补充协议书》中第7条、第13条和第15条约定支付方式，我方根据审计部门最后审核总价款1332239.70已支付完成，不存在申请人所称需向其支付1145408.09元工程款的不实请求。但***无视我方质证意见，违背事实与法律，仍然依据错误的鉴定结果作出了裁决。2020年12月14日，云南奥文亚建筑工程有限公司与我方签署了一份《和解协议》，签署协议时，对方提出因《和解协议》签署会影响其公司审计，故提出协议中第一条“乙方在和解协议签署之日，自愿暂缓对（2019）昭仲裁字第136号裁决书所载事项，并自愿暂缓向中级人民法院申请执行，是乙方的真实意思表示”。其真实意思表示是放弃与昭阳区水务局的债权债务关系，故在《和解协议》中第二条明确了“甲乙双方签署和解协议之日起，甲乙双方再无债权债务关系”。因此我方本着极大的诚信与信任态度，在时效内未向法院提请撤销（2019）昭仲裁字第136号裁决书。但云南奥文亚建筑工程有限公司背弃了同昭阳区水务局签署的《和解协议》中所载明的“甲乙双方签署和解协议之日起，甲乙双方再无债权债务关系”的协议约定向中级人民法院申请执行，申请人认为按照《民法典》第577条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，云南奥文亚建筑工程有限公司应继续履行协议约定，人民法院应裁定不予执行。（二）我单位资金账户均为实施水利公共利益项目资金账户，分别用***引水工程前期征地资金、水政执法信息系统建设经费、水库除险加固前期经费、中小河流工程建设工程款项、叶家海子水库工程建设前期征地款项等，其中已被执行冻结的昭通昭阳农商行**支行7400××××0012账户是上级拨付给我单位中小河流工程建设工程款专用账户，中小河流工程建设是昭阳区河道治理的重要生命安全防护工程，对提高河道防洪性能、保护沿河两岸农田和居民生命财产安全乃至提升昭阳区社会经济发展和人民群众生活水平有着重要作用。我单位严格按照中华人民共和国财政部令（第81号）《基本建设财务规则》以及资金文件要求，每个账户项目资金专款专用，不得截留、挤占和挪用。若直线冻结我单位项目资金账户，势必会影响各项目的资金缴存、拨付以及建设工程的顺利推进，同时将会对社会公共利益带来危害。综上，申请人不予执行的理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定，请求人民法院裁定不予执行昭通仲裁委员会作出的（2019）昭仲裁字第136号裁决书，以维护法律的公平和正义。 为了证明其主张，昭通市昭阳区水务局提交了四组证据， 第一组证据：统一社会信用代码证（复件）、居民身份证（复件）、证明昭通市昭阳区水务局的机构名称、性质、地址及负责人的身份。第二组证据：法律文书仲裁裁决书（2019）昭仲裁字第136号（复件）、执行裁定书（2022）云06执32号。第三组证据：《昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目协议书》《昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目补充协议书》《公证书》《和解协议》（复件），证明昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目的合同、合同关系及裁决后达成的和解协议。第四组证据：1.仲裁申请书、***知书、举证通知书、开庭通知书、***组成通知书（复件），证明昭通仲裁委员会发出的***知及***仲裁人员组成等信息。2.三届昭通仲裁委员会仲裁员名单（复件），证明昭通仲裁委员会仲裁员代理本机构案件的事实。3.投标文件（复件），证明昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目的投标单位云南奥文亚建筑工程有限公司的基本信息、工程量投标报价信息、工程单价汇总信息、工程单价分析信息等。4.完工结算监理审核报告（复件），证明监理单位云南鼎泉工程项目管理有限公司对昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目完工结算审核的编制说明、结算审核意见、工程量审核、变更工程单价审核、变更工程单价审核分析、工程结算审核定案、工程审核依据材料等信息。5.审计审核意见书（复件），证明昭通市昭阳区水务局委托第三方审计单位云南官宝建设工程咨询有限公司对昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目结算审核意见书、工程量审核、工程单价审核、工程单价审核分析、工程结算审核定案、工程审核依据材料等信息。6.工程造价鉴定意见书（复件），证明昭通市仲裁委员会委托的昆明融汇建设工程咨询有限公司对昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目工程造价司法鉴定的详细信息。7.工程付款凭证（复件），证明昭通市昭阳区水务局已累计三次支付云南奥文亚建筑工程有限公司工程款及签订《和解协议》后支付其缴纳的履约保证金等材料。8.《司法鉴定技术规范》（SF/ZGD0500001-2014）、《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）（复件），证明昭通仲裁委员会委***融汇建设工程咨询有限公司进行司法鉴定程序未按相关要求进行的事实。9.《昭阳区水务局对昭通仲裁委员会委***荣会建设工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书的书面质证意见》（复件），证明昭阳区水务局对昆明融汇建设工程咨询有限公司从鉴定程序到鉴定技术方式方法均不符合合同约定及法律法规要求的事实。 2002年7月12日，昭通市昭阳区水务局提交不予执行仲裁裁决补充意见：一、***的组成违法，不予执行理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第三项的规定。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十一条规定，首席仲裁员在当事人不能共同指定的情况下，其指定权属于仲裁委员会主任的专属权，仲裁委员会副主任、秘书长或者仲裁委员会的其他成员，或者没有仲裁委员会主任的指定，被冠名为“本会指定”的非主任指定的方式均是违反《中华人民共和国仲裁法》的规定。首席仲裁员的选定违法，导致***组成违法。申请人没有收到过仲裁委员会主任指定**为首席仲裁员的通知。拿到仲裁裁定书时，才看到“本会指定首席仲裁员孙**”，（2018）甘民特3号案件就以首席仲裁员的选定违法人民法院裁定不予执行仲裁裁决。该指定首席仲裁员的方式严重违反《中华人民共和国仲裁法》第三十一条第一款的规定。二、申请人在仲裁期间拨付了335428.66元，被申请人隐瞒拨款事实，导致裁决书严重错误，其申请不予执行理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第五项的规定。涉案项目申请人于2017年12月22日拨付了294832.95元，2018年2月5日拨付701978.09元。以上两项共计996811.04元。在***开庭结束后到2019年12月26日，申请人又拨付了335428.66元，三次共计拨付1332239.70元，根据审计部门最后审核的总价款1332239.70元已支付完成。拨付335428.66元的事实被申请人予以隐瞒，导致仲裁裁决书未认定该拨款事实作出错误的裁决。三、申请人属行政机关，其资金属于社会公共利益，仲裁裁决书对已经拨付的335428.66元未予以认定。申请人将多支付该款，导致社会公共利益受损。不予执行理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定。四、双方对仲裁决定书已经达成和解协议，双方再无债权债务关系。现又申请执行，其无事实依据和法律依据。 申请执行人云南奥文亚建筑工程有限公司答辩称，一、与昭通市昭阳区水务局签订的昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目补充协议书24.1条明确约定争议解决方式，昭通仲裁委，是双方当事人的真实意思表示，且经过公证处公证。二、***的组成和仲裁程序违法，属于无中生有，不是不予执行的依据。1.在***审过程中，被答辩人并未当庭提出***的组成违法和仲裁程序违反法定程序的证据和事实法律依据。2.被答辩人没有在六个月内申请撤销仲裁裁决。三、关于双方签订的《昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目补充协议书》中对组价方式的确认，是被答辩人对施工合同发生重大变更，对案涉工程的确认；同时被答辩人在***审过程中未提供证据反驳答辩人的主张。四、仲裁裁决没有超过仲裁请求范围。五、（2019）昭仲裁字第136号裁决书和执行该裁决并未违背社会公共利益。请求根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定驳回被答辩人的申请。 经审查查明，2019年6月20日，昭通仲裁委员会作出的（2019）昭仲裁字第136号裁决书，裁决：一、被申请人昭通市昭阳区水务局于本裁决书生效之日起30日内向申请人云南奥文亚建筑工程有限公司支付工程款1145408.09元。二、驳回申请人云南奥文亚建筑工程有限公司其他的仲裁请求。本案案件受理费11454.00元，案件处理费3436.20元。合计14890.20元，由被申请人昭通市昭阳区水务局承担14443.00元，由申请人云南奥文亚建筑工程有限公司承担447.20元。本案鉴定费25640.00元，由被申请人昭通市昭阳区水务局承担24870.00元，由申请人云南奥文亚建筑工程有限公司承担770元。 云南奥文亚建筑工程有限公司申请执行后，2022年6月14日，本院依法冻结了异议人昭通市昭阳区水务局在云南省农村信用社7400××××0012账户的资金1213358.09元。 对申请人昭通市昭阳区水务局提供的第一组、第二组、第三组、第四组1-3的证据云南奥文亚建筑工程有限公司均予以认可；对第四组4-9的证据云南奥文亚建筑工程有限公司认为能够证明昭通市仲裁委员会作出的（2019）昭仲裁字第136号裁定书的程序合法有效，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定的不予执行的规定。本院对昭通市昭阳区水务局和云南奥文亚建筑工程有限公司均认可的证据予以采信，对昭通市昭阳区水务局提交的其它证据不予采信。 本院认为，异议人（被执行人）昭通市昭阳区水务局认为***组成不合法的问题，昭通仲裁委于2019年9月27日向昭通市昭阳区水务局发出***组成通知书，其中载明：“根据《昭通仲裁委员会仲裁规则》的规定，本会收的云南奥文亚建筑工程有限公司与你单位建设工程施工合同纠纷一案，现由本会依法指定首席仲裁员孙**，申请人依法选定仲裁员***，被申请人依法选定仲裁员***组成合议庭审理本案。”《昭通仲裁委员会仲裁规则》中对于***的组成与《中华人民共和国仲裁法》中的规则完全一致，即对于首席仲裁员的选择，由仲裁委员会主任选定或者双方当事人共同选定。本案中昭通仲裁委发出的***组成通知书中已经明确依据《昭通仲裁委仲裁规则》依法选定，如何选取是仲裁的内部程序，昭通市昭阳区水务局所提证据不能证明本案首席仲裁员选择程序违法，理由不充分，应由其承担举证不能的后果；对于本案的申请执行人的代理律师***为昭通仲裁委第三届仲裁员，代理本案是否程序违法的问题。首先《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是司法部在2010年出台的部门规章，其中确实明确规定律师不得担任所在仲裁委办理案件的代理律师。但部门规章并非法律规定，《仲裁法》及相关司法解释并未对此作出禁止性规定，不能以此认定仲裁程序违法。其次，2016年9月司法部发布《律师执业管理办法》，对该条文进行了修改，从司法部出台规章的时间看，新旧两个司法部的规章均对此作出规定，按新法优于旧法，应参照出台顺序在后的规章。《律师执业管理办法》规定，仅律师在担任仲裁员期间承办与其担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务时，才不能代理该案件，仍在担任仲裁员的律师，如果不违反《律师执业管理办法》第二十八条第三款规定，以及仲裁机构的仲裁规则等关于利益冲突的规定的，可以代理现任职的仲裁机构的案件。因此，依据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》认定昭通仲裁委仲裁裁决程序违法的理由不能成立，本院不予采纳；异议人昭通市昭阳区水务局所提仲裁事项双方无书面仲裁协议，应不予执行的理由没有事实依据，不能成立，本院不予采纳；异议人昭通市昭阳区水务局所提云南奥文亚建筑工程有限公司隐瞒了双方签订的《昭通市昭阳区2016年度***高效节水灌溉项目补充协议书》中对组价方式的确认，该证据足以证明本次仲裁裁决错误和***超过仲裁请求的范围裁决，其仲裁程序违法及该裁决的作出违背事实与法律，执行该裁决违背社会公共利益，人民法院应裁定不予执行请求，均无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳，申请执行人云南奥文亚建筑工程有限公司的答辩请求成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）**规定，裁定如下： 驳回异议人（被执行人）昭通市昭阳区水务局执行异议。 当事人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向云南省高级人民法院申请复议。 审判长　丁　勇 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十月二十五日 书记员　程　松