泰州市新周刊广告传媒有限公司与姜堰市东兴房地产开发有限公司委托合同纠纷民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）泰中商终字第0167号

上诉人（原审原告）泰州市新周刊广告传媒有限公司（原名泰州市锦泰房地产咨询服务有限公司），住所地泰州市姜堰区姜堰镇锦绣佳园六角池街62号，企业注册号321284000030366。

法定代表人缪荣才，董事长。

被上诉人（原审被告）姜堰市东兴房地产开发建设有限公司，住所地泰州市姜堰区白米镇通扬西路61号，企业注册号321284000012079。

法定代表人江宝祥，董事长。

委托代理人李宇杰，江苏振达律师事务所律师。

上诉人泰州市新周刊广告传媒有限公司（以下简称新周刊公司）因与被上诉人姜堰市东兴房地产开发有限公司（以下简称东兴公司）委托合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2013）泰姜商初字第0591号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

新周刊公司一审诉称：1、我公司、东兴公司于2013年8月29日签订”东兴家园”项目销售代理协议一份，协议约定我公司进场后七日内给付10000元启动费，东兴公司延误付款44天，构成严重违约；2、由于东兴公司严重违约，根据协议约定，我公司有权终止本协议；3、根据协议约定违约方应向守约方支付违约金500000元；4、我公司进场后累计销售两套商品房，销售金额为756362.34元，按2%计算，应结佣金15127.25元，扣除10000元，东兴公司应给付5127.25元；5、我公司于2013年9月1日进场后，先后就”东兴家园”项目进行并提交了市场调研、营销策划、广告设计、大型活动促销、新案场设计等大量工作，我公司的市场调研费损失为100000元、营销策划费损失为150000元、广告、VI等设计费损失为50000元。请求法院判令东兴公司：1、赔偿违约金500000元；2、给付佣金5127.25元；3、给付前期调研、策划、设计费300000元；4、承担本案的诉讼费用。

东兴公司一审辩称：请求依法驳回新周刊公司的诉讼请求。理由：东兴公司没有违约行为，我公司从未收到原告的发票，而且新周刊公司所说严重违约的行为在本案中是不存在的，无论其要求赔偿500000元或调研费用等均没有依据，关于销售佣金应当进行依法结算，待我公司财务结算后才能确定。

一审法院经审理查明案件事实如下：

1、2013年8月29日，新周刊公司、东兴公司签订《销售代理协议》一份，东兴公司（甲方）就其所属”东兴家园”项目委托新周刊公司即原泰州市锦泰房地产咨询服务有限公司（以下简称锦泰公司）（乙方）提供全程营销代理服务事宜。物业名称为东兴家园，地址泰州市姜堰区白米镇G328南，具体房源由甲方按照销售、预售、待预售分类书面列示，乙方签章确认，作为本合同附件。委托方式全程营销代理，委托期限从签订协议之日起到2015年3月1日，甲乙双方提供”法人印章及签章代表人字模”作为本协议补充资料（一），双方认可签章代表人为各自工作联系函中唯一人。关键词销售实现指乙方与购房客户签订《商品房买卖合同》并按规定由甲方指定账户收到该购房款的首期付款；销售完成指收讫购房款并与业主办妥房、证交付；销售佣金指协议完全履行时，甲方应支付乙方的营销代理费，包括基本服务费及销售溢价两部分；销售率指实现销售房源套数与可销售套数的比率。销售率考核指标：在协议委托期限内，10个月内实现销售45%，18个月内实现销售90%，合同指标按月度进行分解后即为节点考核指标，即每3个月考核期实现销售13.5%。鉴于本项目部分房源已取得预销售资格，协议签订乙方进场后七个工作日甲方支付乙方销售启动费10000元，该启动付款于乙方首次结算佣金时足额扣回；逐月考核节点时，依据实际销售回笼金额结算乙方佣金中的基本服务费，销售代理完成45%、90%、100%时方可结算溢价奖励。甲方向乙方无偿提供现场售楼处、售楼电话等销售道具。协议第三条约定”3（a）甲、乙双方约定本项目基本服务费为本项目实现销售金额的1.5%-2%（服务费费率标准为1.5%，考核指标完成后奖励上浮费率为0.5%）；具体按销售的实际到帐金额和月度销售业绩完成情况，分别据实结算。”、第五条约定”1、协议签订乙方进场后七个工作日甲方支付乙方销售启动费壹万元整，该启动付款于乙方首次结算佣金时足额扣回”、第七条约定”协议签定后，乙方提交销售策划方案、广告推广费预算方案，经甲方审核后由甲方组织执行。本项目的广告宣传费用全部由甲方支付，乙方承诺预算总额不超过销售总额的1%。宣传推广中甲方委托乙方完成的部分另行签订补充协议。”、协议第十条约定”1、除本协议约定事由，双方不得提前终止协议，也不得因甲乙双方的组织、人事、职务变更与调整而提前终止协议，否则视为违约。双方约定：参照本协议约定，任何一方严重违约导致销售工作无法进行，守约方有权解除协议，违约方应向守约方支付违约金计人民币伍拾万元整。2、甲方应及时、足额地向乙方支付本协议中约定之费用，若延误时间超过一个月，乙方有权终止本协议；在乙方提出终止协议的七天内，甲方按实际签定的《商品房买卖契约》的协议额、按本协议约定的比例一次性结清基本服务费和溢价。”、第十二条约定”本协议所涉及任何佣金、奖金等结算，乙方均提供合法有效的税务票据，否则，甲方有权拒绝付款。”等等。

2、协议签订后，新周刊公司于同年9月1日进场，至10月22日撤离现场共计销售房屋两套、销售金额为756362.34元。

3、同年10月8日，新周刊公司向东兴公司发出沟通函，主要内容为：新周刊公司于9月1日进驻东兴家园项目从事代理销售工作，按合同约定东兴公司应于签订合同后7日内支付10000元，新周刊公司已开具发票并提交，东兴公司至今已逾期一个月未付款，请东兴公司在本周内支付该费用。

同年10月10日，东兴公司回复称：建议新周刊公司派员携一套”法人印章及签章代表人字模”完善协议补充资料（一），一并办理销售启动费事宜。

4、同年10月21日，新周刊公司向东兴公司发出解除销售代理协议追究违约责任通知函。东兴公司于10月23日上午11点42分收到该通知函。

5、同年10月22日，东兴公司通过银行向新周刊公司汇款10000元。

6、同年10月29日，姜堰市东兴房地产开发建设有限公司起诉泰州市锦泰房地产咨询服务有限公司，请求法院判令：1、解除双方签订的销售代理协议，新周刊公司返还预收款10000元；2、新周刊公司赔偿违约金500000元。本院于2014年1月28日作出（2013）泰姜商初字第0555号民事判决书，判决如下：一、姜堰市东兴房地产开发建设有限公司与泰州市锦泰房地产咨询服务有限公司于2013年8月29日签订的销售代理协议于2013年10月23日解除；二、驳回东兴公司其余诉讼请求。

本案的争议焦点是：1、新周刊公司要求东兴公司赔偿违约金500000元、给付前期调研、策划费300000元的诉讼请求是否应当支持？2、东兴公司应给付销售佣金是多少？

原审法院认为：1、双方之间的销售代理合同是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同履行中，新周刊公司按合同约定以东兴公司未按期支付启动费为由要求解除合同，并向东兴公司发出了解除合同通知书，东兴公司在收到解除合同通知书前已履行了支付启动费的义务，该协议双方已解除，现新周刊公司要求东兴公司支付500000元违约金，既不符合同约定，亦无法律依据，故对新周刊公司的这一诉求不予支持。

2、双方签订的协议第七条约定”协议签定后，乙方提交销售策划方案、广告推广费预算方案，经甲方审核后由甲方组织执行。本项目的广告宣传费用全部由甲方支付，乙方承诺预算总额不超过销售总额的1%。宣传推广中甲方委托乙方完成的部分另行签订补充协议。”，现新周刊公司无证据证明其前期调研、策划费为300000元，也不符合协议的约定，故对新周刊公司要求东兴公司给付前期调研、策划费300000元的诉讼请求不予支持。

3、根据合同法九十八条”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，东兴公司应对新周刊公司的佣金进行结算，新周刊公司进场后只销售房屋两套、销售金额为756362.34元，根据协议第三条”3（a）甲、乙双方约定本项目基本服务费为本项目实现销售金额的1.5%-2%（服务费费率标准为1.5%，考核指标完成后奖励上浮费率为0.5%）；具体按销售的实际到帐金额和月度销售业绩完成情况，分别据实结算。”、第五条”1、协议签订乙方进场后七个工作日甲方支付乙方销售启动费壹万元整，该启动付款于乙方首次结算佣金时足额扣回”的约定，东兴给我司应向新周刊公司结算佣金为11345.4元，扣减东兴公司支付的启动费10000元，东兴公司应向新周刊公司支付佣金1345.4元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、姜堰市东兴房地产开发建设有限公司于本判决生效后十日内向泰州市锦泰房地产咨询服务有限公司给付佣金1345.4元；二、驳回锦泰公司其余诉讼请求。案件受理费11851元，由锦泰公司即新周刊公司负担11831元，东兴公司负担20元。

上诉人新周刊公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判东兴公司给付违约金50万元并赔偿损失30万。其上诉理由是：1、原审判决认定事实不清，东兴公司迟延支付10000元启动款不符合同约定，我公司依约与其解除合同，已导致”销售工作确已无法进行”，东兴公司已构成严重违约；2、一审判决认定不符合法律规定，东兴公司迟延支付10000元启动费的行为构成根本违约，应当承担违约责任；3、我公司预期收入206万元，现要求其赔偿30万元符合双方合同约定，也符合法律规定；4、服务费率应按2%结算，而不是按1.5%结算，因为本案的违约方是东兴公司。

被上诉人东兴公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。其理由是：1、迟延支付10000元启动费是因为新周刊公司未开具发票；2、未支付10000元启动费也不属于销售工作无法完成的根本违约行为；3、50万元违约金的给付只适用于导致销售工作无法进行且有严重违约行为，其预期收益296万元的说法是没有依据的，其销售结算率案2%计算也是没有道理的。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本案二审争议焦点是：1、东兴公司是否迟延支付10000元启动费；如果是，那么，2、新周刊公司因东兴公司迟延支付而解除合同适用违约责任条款哪一条；3、东兴公司应否赔偿新周刊公司损失并按2%的结算率结算销售收入。

本院认为，新周刊公司与东兴公司之间签订的《销售代理协议》系双方真实意思的表示，其内容符合法律法律规定，应为合法有效，双方均应严格依照执行。关于双方之间在履行本合同中的过错及有关相关违约责任和赔偿应否等问题，本院分述如下。

1、关于东兴公司是否迟延支付启动费的问题。新周刊公司认为，我公司于2013年9月1日进场，按照合同约定东兴公司应在7日内支付启动费，后我公司在同年10月21日提出解除协议，但其提出借口后方才于同年10月22日才从银行汇出，因此，东兴公司构成了迟延给付启动费。东兴公司认为，我公司未给付启动费是因为新周刊公司未开具发票，故我公司不存在迟延给付启动费。本院认为，根据双方当事人协议第5.1条款的约定，新周刊公司进场后七个工作日东兴公司支付销售启动费10000元，该启动费于新周刊公司首次结算佣金时足额扣回，又再依据双方协议第12.3条款的约定，新周刊公司需要提供票据结算的仅仅限于佣金、奖金，因此，不管东兴公司以何种借口均不构成其拖延月余支付启动费的理由，东兴公司构成了迟延支付启动费。

2、关于适用违约条款哪一条的问题，或者说新周刊公司解除协议的理由是什么。本院认为，在双方协议中约定了违约责任的四种情形，根据约定内容和新周刊公司要求解除合同的理由看，新周刊公司系依据第10.2条款与东兴公司解除合同，而东兴公司实际履行合同的违约之处也是在于未按约给付启动费，所以说应当适用违约责任条款中的第10.2条款解决双方之间的争议。

3、关于东兴公司应否赔偿新周刊公司损失并按2%的结算率结算销售收入的问题。本院认为，根据上述争议焦点2看，在新周刊公司选择了终止协议后，其剩下的权利仅仅是在提出终止协议的七天内，要求东兴公司按实际签订的《商品房买卖契约》的协议额、按协议约定的比例一次性结清基本服务费和溢价，因此，对于赔偿可得利益损失则没有事实依据。关于应否按2%的销售结算率计算销售收入的问题，双方在协议第3.3（a）条款约定，基本服务费率结算标准为1.5%，考核指标完成后奖励性上浮率为0.5%，销售两套房屋并没有完成考核指标，所以，一审法院按1.5%的标准进行计算并无不妥。

综上，上诉人新周刊公司关于50万元违约金的上诉请求，主要是其对于适用违约金条款的误解所造成，至于其其他的上诉理由亦不能成立，其上诉请求本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费11851元，由上诉人新周刊公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　蔡　勇

审判员　俞爱宏

审判员　钱　晖

二〇一四年七月十日

书记员　朱希懋