山东富阳建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁08民终1114号

上诉人（原审被告）：山东富阳建筑工程有限公司，住所地：山东省济宁市兖州区龙桥南路380号，统一社会信用代码：91370882166080661W。

法定代表人：郭荣祥，董事长。

委托诉讼代理人：卞传贤，山东九州匡正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月16日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。

委托诉讼代理人：扈致颖，山东伟祺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李井祥，男，1965年1月22日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。

委托诉讼代理人：王明锦，山东创卓律师事务所律师。

上诉人山东富阳建筑工程有限公司（以下简称富阳公司）因与被上诉人***、李井祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区市人民法院(2018)鲁0812民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

富阳公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实有误。一审认定李井祥不是责任主体，不承担责任与事实不符。富阳公司承接工程，李井祥承包清工，由李井祥组织安排人力进行施工。李井祥从哪里组织人员、组织多少人员、发放多少工资均由李井祥决定，李井祥得到的报酬和利润并非只是其工资能体现的，而是根据富阳公司与发包方的要求，以工资表的形式进行结算的，主要是为了防止拖欠工人工资的上级要求来部署安排的。李井祥把工程量及应得报酬以工资表的形式报给富阳公司，由富阳公司根据清工报酬结算给李井祥，富阳公司与施工工人之间不存在结算关系，具体施工人员该得多少，完全由李井祥决定。***在诉状及庭审中也承认了与李井祥的雇佣事实。二、一审判决认定赔偿数额没有法律依据。1、被扶养人生活费17236元缺乏法律依据。***的伤残等级为七级，并未全部丧失劳动能力。司法实践中，也没有七级伤残就享有该项补偿的案例，故一审判决被扶养人生活费于法无据。2、护理费每天70元的标准过高，精神抚慰金也明显过高，应予调整。

***辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，富阳公司的上诉请求没有事实及法律依据，望二审法院依法驳回上诉、维持原判。具体事实与理由如下：一、原审认定富阳公司为承担赔偿责任的主体，具有事实依据及法律依据，依法应当予以维持。***确实是由李井祥联系至事发工地，即富阳公司承建的工地提供劳务。***是在为富阳公司提供劳务的过程中受伤，富阳公司作为接受劳务的一方理应承担赔偿责任。二、原审判决支持***主张的被扶养人生活费17236元具有事实依据及法律依据，依法应当予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。***在提供劳务过程中受伤，身体造成了一处七级伤残及两处十级伤残，已经严重影响了其日常生活及今后的劳动。***的父亲现年已经82岁，需要***赡养。因此，原审法院支持该被扶养人生活费合理合法。在上述司法解释中，并未规定只有丧失全部劳动能力才能支持被扶养人生活费，上诉人的理解是不准确的。另外，在司法实践中，已经有大量案例支持了七级伤残甚至更低等级伤残的受害人对被扶养人生活费的主张，因此原审判决也符合司法实践。三、原审法院对于护理费及精神损害抚慰金均符合司法实践及法律规定，依法应当予以维持。

李井祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失2万元;2、本案案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用由二被告承担。后在一审庭审中***又变更诉讼请求为：1、判令二被告连带赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失221000.4元;2、本案案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：***、李井祥均为济宁市兖州区漕河镇人。李井祥在富阳公司从事建筑劳务工作，因富阳公司工作需要，李井祥从漕河镇劳务市场联系到***，到富阳公司在邹城市太平镇太阳宏河电厂有限公司承建的工地干小工。2017年11月14日，***与张留义在距高地面10米高的料台架子上卸料，吊车吊装料到平台，***解开上料钢绳时，吊车起来撞到料台，料台连着架子向北歪，***、张留义从料台上摔下，***又被歪倒的高架砸伤。***受伤后被送往济宁市第一人民医院住院治疗。被诊断为右肾挫裂伤、多发肋骨骨折、腰椎骨折、多发外伤，行“右肾动脉介入栓术”。***住院治疗31天，住院期间二人陪护，其中一人为富阳公司提供的护工，一人为徐玉柱。××员检查书，***出院后需一人陪护一个月。***受伤后，李井祥和富阳已经为***垫付医疗费和其他费用共计120491.39元，富阳公司垫付医疗费10万元，李井祥垫付医疗费和其他费用20491.39元。诉讼中，***根据司法鉴定意见，变更第一项诉讼请求为221000.4元。另查，李井祥在富阳公司系带班人，其工资由富阳公司发放，每天约150元。***在富阳公司为小工，每天工资约100元，由富阳公司将工资支付给漕河劳务市场，***从劳务市场签字领取工资。

一审法院认为，本案的争议焦点：一是责任主体，二是***因受伤产生的损失。一、关于责任主体问题。***主张李井祥系其雇主，应当承担赔偿责任，富阳公司明知李井祥没有相应资质和安全生产条件，应与李井祥承担连带责任。李井祥主张自己仅是带班人员，富阳公司主张李井祥是工地清工的组织者和承包者，公司只和李井祥结算工人工资，包括本次事故的垫付款也是与李井祥事后结算。本院认为，虽然***是由李井祥联系至事发工地干活，但李井祥与***均按天从富阳公司获得报酬，李井祥并未从中获取超过他人报酬标准之外的额外收益；事发时工地人员虽然系由李井祥召集和安排，但李井祥也仅仅是根据富阳公司所安排的工作需要进行安排，工地的机械设备、劳动工具、安全设施均由富阳公司提供，要求李井祥及其带班的人员在工地上自控劳动风险、自担安全责任，显然超出其能力范围，有悖公平。***是在执行富阳公司安排的工作中遭受损害，富阳公司作为接受劳务的一方理应承担赔偿责任。故***主张由李井祥和富阳公司承担连带赔偿责任事实和法律依据不足，本院不予支持。***本人在本次事故中没有过错，本案应由富阳公司承担对***的全部赔偿责任。二、关于***损失的认定问题。1、原告主张医疗费120305.4元，其中住院结算票据119191.39元，复查门诊费票据1114元，本院予以确认120305.4元；2、原告主张一人护理费4270元，按照每天70元的标准，计算61天，原告主张符合法律规定，本院予以支持。3、原告主张住院伙食补助费930元，按每天30元标准，住院31天，原告主张符合法律规定，本院予以支持。4、原告主张营养费800元，××员检查证明，需加强营养，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。5、原告主张残疾赔偿金133038.4元，原告一处七级伤残，二处十级伤残，山东省农村居民人均可支配收入为15118元，15118元×20年×（40%+2%+2%）=133038.4元，本院认为，原告主张符合法律规定，本院予以支持。6、原告主张误工费31500.00元，按照每天150元的标准，计算210天，本案中原告自认每天工资为100元，加班时为120元，按平均值每天110元计算，误工天数最长计算到定残前一日，为210天（2017年11月14日至2018年6月12日），据此原告误工费确认为23100元（110元×210天），超出部分本院不予支持。7、原告主张交通费812.00元并提供相应票据，结合原告的就医需要，原告主张符合法律规定，本院予以支持。8、原告主张被抚养人生活费17236元，被抚养人为其父亲徐存华，现年82岁，按照2017山东省农村人均消费性支出10342元/年，计算5年，徐存华有三子，由三人共同抚养，据此原告负担的被抚养人生活费本院确认为17236元。9、原告主张精神抚慰金3万元，被告主张给予1000元，本院认为***在本次事故中身体和精神均受到伤害，酌情认定给予精神抚慰金5000元。10、原告主张鉴定费1300.00元，该项支出是原告为确定其伤残等级的必要开支，本院予以支持。原告***因本次事故造成的以上损失共计289555.8元，富阳公司已为***垫付了10万元，还需向***支付189555.8元。李井祥为***垫付的住院费19191.79元，应由***退还给李井祥。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东富阳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***189555.8元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4091元，减半收取计2045元，由山东富阳建筑工程有限公司负担。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、富阳公司与***之间是否存在雇佣关系；二、***的被扶养人生活费、护理费和精神抚慰金应当如何确认。关于焦点一，富阳公司主张李井祥从富阳公司承包清工，李井祥具体组织施工，向工人发放工资，李井祥与***之间存在雇佣关系，富阳公司与***之间不存在雇佣关系。本院认为，李井祥是工地的带班人，其负责从劳务市场联系并组织工人干活，但工人均是按天从富阳公司领取工资，李井祥亦是从富阳公司按天领取工资，李井祥没有从中获取额外利益，这与包清工是两个不同的概念。富阳公司主张李井祥包清工，李井祥不予认可，富阳公司亦未提交充分有效的证据予以证实，故富阳公司关于李井祥系包清工的主张不应采信。因此，***实际是向富阳公司提供劳务，其与富阳公司之间存在雇佣关系，与李井祥之间不存在雇佣关系。关于焦点二，***因涉案事故受伤导致一处七级伤残，二处十级伤残，丧失了部分劳动能力，故应当根据伤残系数支持其被扶养人生活费，一审法院没有考虑伤残等级，有失妥当，本院予以纠正。故***主张的被扶养人生活费为7583.84元（17236元×44%）。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，***没有证据证实护理人员有收入，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按每天70元计算误工费，不超出合理限度，应予支持。关于精神抚慰金，***因涉案事故受伤，导致身上多处伤残，对其造成了严重的精神损害，其有权要求精神抚慰金。一审法院根据本案的实际情况，酌情认定精神抚慰金为5000元，并无不妥，应予维持。

综上所述，富阳公司的上诉请求部分成立，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省济宁市兖州区市人民法院(2018)鲁0812民初857号民事判决第二项；

二、变更山东省济宁市兖州区市人民法院(2018)鲁0812民初857号民事判决第一项为：山东富阳建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***179903.64元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2045元，由山东富阳建筑工程有限公司负担1665元，由***负担380元。二审案件受理费231元，由山东富阳建筑工程有限公司负担219元，由***负担12元。

本判决为终审判决。

审判长　　闫先东

审判员　　宋汝庆

审判员　　史海洋

二〇一九年五月十六日

书记员　　刘纯子