*大兴、宜昌经纬建筑工程有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂05民终100号

上诉人（原审原告）：*大兴，男，1966年1月30日出生，汉族，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：雷建连，云南会凌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜昌经纬建筑工程有限公司，住所地宜昌开发区深圳路16-4号。组织机构代码17912713-1。

法定代表人：庞永荣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘金波，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。

上诉人*大兴因与上诉人宜昌经纬建筑工程有限公司（以下简称经纬公司）合伙协议纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*大兴上诉请求：撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初859号民事判决，依法改判。事实及理由：经纬公司多列开支，应增加支付*大兴合作款784071.83元。

经纬公司辩称上诉请求：撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初859号民事判决，依法改判。事实及理由：1、经纬公司与*大兴未签订任何书面合伙协议，双方不存在合伙关系。2、*大兴实际上和项目施工人游强存在合作关系，且游强已经向*大兴支付完毕了工程合作款。

*大兴向一审法院起诉请求：经纬公司支付工程合作款1387405.54元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年1月1日，经纬公司与葛洲坝公司乌东德施工局签订《劳务合同》，约定将立、拆模板，钢筋扎、焊，排架施工，配合浇砼、设备维护、运行、施工管理人员及杂项用工等施工任务交给经纬公司施工，劳务项目按劳务费方式结算，质保期为一年，合同期限从签订合同之日起至2014年12月31日止。经纬公司在该项目的人员游强与*大兴商议合作事宜，由*大兴负责招录、管理劳务人员在经纬公司承接的项目从事劳务工作，并约定利润、风险平摊。2014年9月21日，游强向葛洲坝公司乌东德施工局出具书面承诺“由于本人自身原因，主动终止与葛洲坝乌东德施工局混凝土项目部工程建设劳务协作关系。……我郑重承诺：混凝土项目部将导流洞工程结算款拨付到位后，本人负责我所有员工工资确保发放到位，若有员工因工资事宜到混凝土项目部滋扰生事，本人及本公司将负责全面解决，并承担由此引发的相关后果及法律责任，如发现一起滋事事件将扣除宜昌经纬建筑工程有限公司的全部质保金。”游强在法人承诺人栏签字并加盖经纬公司印章。葛洲坝公司乌东德施工局与经纬公司结算金额为8811564.83元，质量保证金和履约保证金合计469091.74元。2014年9月经纬公司从乌东德项目退场后，*大兴与游强已将所有工人的工资付清。

一审同时认定，经纬公司案涉工程总开支为6528259.48元，*大兴2014年个人借款85000元，过年个人开支30444元，2015年2月1日，游毕强通过中国农业银行转账39万元给*大兴。

一审法院认为，经纬公司与葛洲坝公司乌东德施工局签订《劳务合同》（合同编号：葛乌HNT-2014-1）属实，*大兴负责为经纬公司的该劳务工程组织工人施工和在项目工地管理工人属实，*大兴与经纬公司之间虽未签订书面合作经营协议，但双方在《劳动用工协议》上对*大兴与经纬公司共同承包，利润、风险平摊的事实均签字、盖章予以确认，一审对于*大兴主张双方对案涉工程的利润均分，风险共担的事实予以确认，*大兴依约完成了案涉劳务工程中的组织、管理工人施工的义务，其主张按约分配利润的请求予以支持。经纬公司否认游强是其公司员工，认为游强的承诺不能代表公司，但葛洲坝公司乌东德施工局有游强代表经纬公司所作的书面承诺留档，经纬公司的此辩解意见不予采纳。案涉工程质量保证金和履约保证金期限均已届满，结算金额应为8811564.83元，总开支为6528259.48元，利润应为2283305.35元，*大兴应分得1141652.68元，扣除*大兴2014年过年期间个人开支的30444元、借款85000元和游毕强转账支付的39万元，经纬公司还应支付*大兴636208.68元。经纬公司所提工程开支过大，项目亏损无利润的辩称意见，因未提交证据予以佐证，对此项辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、经纬公司在判决生效之日起十日内向*大兴支付工程合作款项636208.68元和鉴定费8000元。二、驳回*大兴的其他诉讼请求。案件受理费13927元，由*大兴承担5000元，经纬公司承担8927元。

本院另查明，1、一审事实认定中“游强”应为游毕强。2、2015年1月31日，游毕强与*大兴达成合伙清算，内容为“领款事由：此支付款为*大兴与游强（应为游毕强）合作结束最终分成，双方无异议。领款金额：434021。领款人：*大兴。单位负责人意见：余20万质保金待退还后扣除过年期间费用后退还6228480868133957878*大兴”。

本院认为，经纬公司承接工程后，指派游毕强为该工程项目负责人，游毕强找到*大兴，由*大兴负责招录、管理工人共同完成涉案工程项目，游毕强之行为能够代表经纬公司，因此，经纬公司与*大兴之间构成合伙关系，本案案由应为合伙协议纠纷。对经纬公司主张其与*大兴之间不存在合伙关系的上诉理由，本院不予支持。工程完工后，双方办理了结算即2015年1月31日的“领款单”，虽然*大兴对领款单上“此支付款为*大兴与游强合作结束最终分成，双方无异议”提出异议，认为系游毕强事后添加上去的，并申请对该字迹形成时间进行鉴定，但本院认为，该领款单能够作为双方结算的依据，且无需鉴定。理由如下：1、*大兴虽认为“此支付款为*大兴与游强合作结束最终分成，双方无异议”系游毕强事后添加，但对“余20万质保金待退还后扣除过年期间费用后退还6228480868133957878”及两个“*大兴”签名及落款时间，*大兴承认系其自己手书，单从“余20万质保金待退还后扣除过年期间费用后退还6228480868133957878”亦能看出该领款单系双方的结算清单。2、领款金额434021元。若领款事由一栏当时为空，那当时*大兴领的这笔款项是什么款项，*大兴不能说明原因，且该领款金额亦非整数，属借支的可能性亦不大。3、出此单后，游毕强与*大兴双方未再见面，亦未另达成结算协议。因此，应认定该领款单系双方就合伙事项的清算。同时，本院认为，尽管结算单上约定质保金扣除过年期间费用后退还，但经纬公司并未举证证明过年期间究竟发生了多少费用，且本院认为所谓的过年费用涉嫌非法，本院不予支持。综上，*大兴应得的合伙收益应为634021元（434021元加200000元），扣除*大兴已经领取的505444元，尚应支付*大兴128577元。

综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初859号民事判决；

二、宜昌经纬建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向*大兴支付工程合作款128577元。

三、驳回*大兴其他诉讼请求。

一审案件受理费13927元，由宜昌经纬建筑工程有限公司负担1253元、*大兴负担12674元；二审案件受理费25568元（*大兴预交11641元、宜昌经纬建筑工程有限公司预交13927元），由宜昌经纬建筑工程有限公司负担1253元、*大兴负担24315元。已由宜昌经纬建筑工程有限公司预交而应由*大兴负担的费用（11421元），宜昌经纬建筑工程有限公司在履行给付义务时予以扣减。

本判决为终审判决。

审判长　　*为民

审判员　　李　平

审判员　　关俊峰

二〇一八年三月五日

书记员　　张　娟