***、宜昌经纬建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终1583号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1966年1月30日出生，户籍地四川省犍为县。

委托诉讼代理人：郭小川，宜昌市利民法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：宜昌经纬建筑工程有限公司（以下简称经纬建筑公司）。住所地：湖北省宜昌市开发区深圳路**。统一社会信用代码91420500179127131J。

法定代表人：庞永荣，经纬建筑公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈先忠，湖北瀛沧律师事务所律师。一般授权代理。

一审第三人：游毕强，男，汉族，1981年11月15日出生，户籍地湖北省当阳市。

原告***诉被告经纬建筑公司合同纠纷一案，宜昌市三峡坝区人民法院于2017年9月11日作出（2016）鄂0591民初859号民事判决。***不服，向本院提出上诉。本院于2018年3月5日作出（2018）鄂05民终100号民事判决。***仍然不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2019年1月11日作出（2018）鄂民申4890号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年5月21日作出（2019）鄂05民再9号民事裁定，撤销本院（2018）鄂05民终100号民事判决和三峡坝区法院（2016）鄂0591民初859号民事判决，本案发回三峡坝区法院重审。经过重审，三峡坝区法院于2020年5月26日作出（2019）鄂0591民初619号民事判决。***不服，提起上诉。本院2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人郭小川，被上诉人经纬建筑公司的委托诉讼代理人陈先忠，一审第三人游毕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销三峡坝区法院（2019）鄂0591民初619号民事判决；2.改判由经纬建筑公司向***支付工程合作款1387405.54元；3、本案一审、二审诉讼费用由经纬建筑公司承担。主要理由是：1.原判决确认经纬建筑公司在本案中不承担责任适用法律错误，应当依法改判该公司支付***工程合作款1387405.54元。2.原判决认定***聘请王大利进行工地管理，主要是管理***在工地中的支出如***可以做主的部分材料的采购等事实错误。3.结合本案庭审中当事人的陈述，案涉“领款单”不能作为认定本案事实的依据。4.经纬建筑公司多次作虚假陈述以逃避责任。5.本案重审中经纬建筑公司未提供与结算单对应的清单，原审法院将存疑的“领款单”作为认定案件事实的依据错误。

经纬建筑公司答辩称：1.原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2.原判决确认***与游毕强于2015年1月进行了结算正确。3.该公司不存在虚假陈述。4.本案相关证据原审中均经过了举证和质证，湖北省高级人民法院指令再审的理由不影响本案的一审、二审审理。故请求驳回上诉，维持原判。

游毕强答辩称：1.原判决认定事实清楚，证据确实充分。2.原判决确认***与游毕强于2015年1月进行了结算正确。3.本案实际就是***和游毕强二人合作、合伙施工，共担风险和利润，只是借用了经纬建筑公司的资质、公章、营业执照，具体的经营、管理、结算等事项该公司并不知情。

***在一审中的诉讼请求：1.判令经纬建筑公司支付***工程合作款项1387405.54元；2.判令经纬建筑公司承担本案诉讼费。

原判决认定:2014年1月1日，经纬建筑公司（代表人：陈恩恩）与中国葛洲坝集团股份公司乌东德施工局导流项目管理部签订《劳务合同》（合同编号：葛乌HNT-2014-1），约定将立、拆模板，钢筋扎、焊，排架施工，配合浇砼、设备维护、运行、施工管理人员及杂项用工等施工任务交给经纬建筑公司施工，劳务项目按劳务费方式结算，质保期为一年，合同期限从签订合同之日起至2014年12月31日止。其中，根据葛乌HNT-2014-1《劳务合同》第五条第6款的约定：“甲方（发包方）财务科按工程造价10%提取质量保证金和安全风险抵押金，待该工程经甲方验收合格后满一年时，质量保证金和安全风险抵押金无息退还给乙方（承包方），同时扣除应由乙方承担的其他费用”。

合同签订后，该项目实际由游毕强承包，游毕强（自称游强）与***合作共同完成项目劳务工程。***主要负责招录、管理劳务人员，游、尹二人口头约定利润平分、风险共担。经纬建筑公司将公章交与游毕强，游毕强以经纬建筑公司的名义开立账户，以经纬建筑公司的名义对外，多份对外材料中加盖了经纬建筑公司的公章，如与发包人的进度结算汇总审批表、与工人签订的劳动用工协议等。

关于收支管理。双方认可，游毕强负责外部联系，具体施工管理由***负责，比如工人的招录、工地管理等。财务由游毕强妻子童枝枝负责，***在施工过程中需要支出，需找童枝枝开支，账目由童枝枝管理。***另聘请了王大利进行工地管理，主要是管理***在工地中的支出，如***可以做主的部分材料的采购等。

2014年9月，游毕强与***从该工地上退场，并以施工单位经纬建筑公司的名义与发包人葛洲坝集团公司办理了结算，结算明细表上载明总产值8811564.83元，其中质量保证金为440578.25元。该结算表未载明形成时间。此后，葛洲坝集团公司将上述工程款全额支付至游毕强开设的经纬建筑公司账户上。经纬建筑公司的该账户实际为游毕强支配。另该440578.25元质保金需2015年9月后才能退还给实际施工人。

2015年1月31日，***给游毕强出具了领款单一份，其中载明内容如下：领款事由：此支付为***与游强合作结束；领款金额：434021元；领款时间：2015年1月31日；单位负责人意见：余20万质保金待退还后扣除过年期间费用后退还6228480868133957878。该领款单上，***分别在金额部分以及***签名上捺了指印。游毕强向***支付现金44021元。次日，游毕强以银行转账的方式向***支付39万元。

2015年9月左右，***通过手机信息与游毕强联系：“你把乌东德的账结完了，你先转几十万给我，然后我们一起算账。”游毕强回复：“你的钱没有了，买礼品送领导去了几万，送现金去了38万，还没有够。”据此，双方发生争议。

另查明，本案原一审过程中，经纬建筑公司认为案涉公章虚假，***申请鉴定，认定公章真实。***支付鉴定费8000元。

原审法院认为：本案争议的焦点为：一是***、经纬建筑公司及游毕强之间的法律关系；二是***与游毕强之间是否对合伙期间的利润分配进行了结算？

关于***、经纬建筑公司及游毕强之间的关系。庭审中，三方当事人均认可系游毕强借用了经纬建筑公司的资质与葛洲坝集团公司签订劳务合同，承包了案涉劳务工程。经纬建筑公司与游毕强之间系挂靠关系。虽然《民事诉讼法》司法解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。但本案中***作为从业经验丰富的管理人员，在介入该项目时，对游毕强与经纬建筑公司的关系是明知的，其与游毕强之间的合伙协议，不应约束被挂靠人经纬建筑公司。故认定***与游毕强之间系合伙关系，双方关于利润平分的约定合法有效，均应受该约定的约束。***主张其与经纬建筑公司之间成立合伙关系的理由，不予支持。原审法院认定***与游毕强系合伙关系，若双方还存在给付关系，则应当由游毕强承担给付义务。

本案双方对合伙期间的利润分配是否进行了结算。2015年1月31日领款单是游毕强提交的证据，游毕强以此证明双方对利润分配办理了结算。***对该证据的质证意见是：“该领款单上我写了银行卡号，我的名字，2015年1月30日这些是我写的，434021元是游毕强写的，我在上面按了手印，我按了手印的地方有四处（434021元、余20万、两处***的名字）我认可，领款事由是游毕强之后添加上去的”。即***仅仅是对“领款理由”不认可。原审法院认为，“领款理由”并非是认定双方利润分配的依据。对双方是否结算、应当从结算过程、结算内容、结算结果、款项支付等综合分析。

1.从结算过程看，双方2015年1月30日或31日在一起进行了算账。游毕强说是其与***一起算账，***说是其与游毕强、童枝枝三人一起算账。不论是两人还是三人，均不影响游毕强与***在一起算账的事实。

2.从结算内容看，该算账涉及到质保金的退还以及分配。根据葛乌HNT-2014-1《劳务合同》第五条第6款的约定，甲方（发包方）财务科按工程造价10%提取质量保证金和安全风险抵押金，待该工程经甲方验收合格后满一年时，质量保证金和安全风险抵押金无息退还给乙方（承包方），同时扣除应由乙方承担的其他费用。若发包方未进行工程款结算，则质保金是多少，原被告方应当是不清楚的。因为合同约定的质量保证金和安全风险抵押金为工程造价的10%，而实际结算中，发包方提取的质保金为440578.25元即工程造价的5%。

现双方在一起约定并且达成一致，“余20万质保金待退还后扣除过年期间费用后退还”，说明双方不仅对利润进行了分配，还对尚未退还的质保金进行了分配。

3.从结算结果来说，该领款金额为434021而非整数，且***在四个地方捺印，说明双方算账和领款单的签署是审慎的。

4.从款项支付来看，游毕强称434021元结算数额确定后，当场给***现金44021元，余款39万元次日转账支付。***称对434021元的数额认可，但称44021元系***本人垫付的工资、材料费等支出，并未否认收到44021元。但对转款39万元主张是“暂时支付给我一部分的利润”。如果是预付利润，为何不是35万元或40万元？***不能做出合理的解释。相反，游毕强称434021元已经付清（44021元现金+390000元转账），符合常理。

5.从事后双方的联系来看，现有证据表明，该领款单之后，***与游毕强之间未再联系，直至2015年9月退还质保金期满（即工程完工一年）才联系。按照***的计算，***应分得利润在180余万元，而应退还的质保金仅仅20万元，若未进行结算，按照常理，***应当是在2019年2月1日即***收到游毕强转款39万元之后的一段时期内要求游毕强办理结算而进行联系。

另，根据***的自述，“之前打过（写过）领款单”，“正常情况下，都是他们写好了我签字”。说明对“领款理由”栏内的内容，***都没有书写过，本案中，游毕强在领款理由栏内书写“此支付款为***与游强合作结束”符合***与游毕强之间关于款项收支的惯常做法。***同时称“领款理由栏内是空白”，则***作为一个成年人，在领款理由栏是空白的情况下，仍然签字认可，应当对领款理由栏内添加的任何内容承担后果。

故，原审法院认定该领款单系双方合伙后对合伙期间的利润进行分配的结算，并非以“领款理由”认定。双方的利润分配结算协议并无法定无效情形，应认定为合法有效。

关于***认为工程实际开支为5086753.75元，不认可游毕强虚构的高额的办公费问题。***提交了员工王大利制作的账本作为证据，同时通过与***持有的童枝枝的记账进行对比，认为游毕强虚构了高额的办公费。原审法院认为，从***持有的童枝枝的记账单来看，若***持有该记账单在2015年1月31日之前，则能更进一步证明双方进行了对账，并办理了合伙清算，此时如果***认为游毕强虚构了高额的办公费，则应当在利润分配结算时提出，若双方不能达成一致，则***就不应该在领款单上签字捺印。若在2015年1月31日之后，则证明***对该合伙的利润分配结算有异议，***应当在取得该记账单之日起一年内依法主张撤销。***在没有证据证明2015年1月31日的利润分配结算系阶段性结算，或证明2015年1月31日的利润分配结算无效或被撤销的情形下，要求再次进行利润分配结算或重新进行利润分配结算，不予支持。

关于游毕强应向***支付的款项金额。双方协商质保金退还后***分得20万元，其余款项归游毕强，系双方当事人意思自治，予以认可。游毕强辩称，质保金因工程质量问题未退还，未提交证据证实，不予采信。关于游毕强辩称的应将***2014年借支的85000元和领取的过年费30444元在应付款中扣减的问题，以及***称其垫付工伤赔偿款等问题，原审法院认为，既然2015年1月31日的领款单是最后的利润分配结算，则按照常理应是双方对前期所有项目往来对账确认后形成的数额，即上述借支85000元以及工伤赔偿款等理应已经协商处理。所谓过年费30444元无证据证实。故***的该主张以及游毕强的该辩称意见，不予支持。

综上，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。游毕强应支付***工程款20万元。

本案原审期间，经纬建筑公司对公章不认可，***因鉴定公章而支付鉴定费8000元，应当由经纬建筑公司负担。

本案原案由为合同纠纷，究其性质应为个人合伙纠纷，庭审中予以变更。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1.游毕强于判决生效后三日内支付***工程款20万元。2.经纬建筑公司在判决生效后三日内支付***鉴定费8000元。3.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13927元，由***负担5927元，经纬建筑公司负担4000元，游毕强负担4000元。

本院二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明，一审判决认定本案的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为：

一、经纬建筑公司在本案中是否应当承担民事责任。

综合本案现有证据和各方当事人的陈述，本案实际上是***和游毕强之间的个人合伙。主要理由：

1.***主张与经纬建筑公司协商，经纬建筑公司出借资质，***组织工人施工，工程利润平分，风险共担。但***与经纬建筑公司之间无书面协议，根据其陈述与其协商的人是游毕强，按其陈述经纬建筑公司仅出借资质更符合现实施工中挂靠的做法，不符合司法实践中常见的借用资质的施工行业习惯。

2.根据当事人陈述，本案所涉工程劳务由***、游毕强二人组织和管理实施，人员和财务由二人管理，施工中以经纬建筑公司名义开设账户也由二人完成和实际控制，与发包方结算由游毕强完成。即本案所涉劳务工程实际上是游毕强与***合伙共同完成，经纬建筑公司并未参与施工、管理和结算。

3.除上交经纬建筑公司税款后，工程劳务的利润在***和游毕强之间分配，结算文件及争议均发生在二人之间。

综上所述，本院认为，***和经纬建筑公司之间是否是合伙关系、经纬建筑公司是否应当在本案中承担民事责任，应根据各方主张和答辩以及各方举证及真实情况进行认定。本案合伙和清算实际上发生在***和游毕强之间，合伙事务中的人、财、物均由二人实际管理控制，合伙事务完成后的清算均由二人进行，***提交的相关的证据均在二人之间形成，故本案应为***与游毕强二人之间的合伙纠纷，经纬建筑公司不应对***主张的欠付工程款承担给付义务。

二、本案中***应当获得的工程款数额。

1.工程款数额的问题实际上就是如何认定***2015年1月31日签名并捺印的《领款单》的法律效力问题。***认可其在《领款单》上的两处签名、四处捺印属实，但对“此支付款为***与游强（即游毕强）合作结束最终分成，双方无异议”的领款理由不予认可，主张系游毕强事后添加。本院认为，***的主张不能成立。其一，***并未提供确实充分的证据证实该领款理由系游毕强事后添加。其二，作为一个具有完全民事行为能力且从事劳务工程施工的自然人，在领取434021元巨额款项时根本不考虑或者不在意领款理由有悖于常理。况且，***在该《领款单》上捺印的有四处、签名的有两处，充分证明***对《领款单》的作用及其载明的相关内容高度重视，不应当也不可能在签名、捺印并领取款项时忽视领款理由的重要性、必要性和合法性。其三，关于《领款单》以及领款理由载明的内容，原判决从***与游毕强二人结算过程、结算内容、结算结果、款项支付等方面进行了全面分析和阐述，认定该《领款单》系双方合伙后对合伙期间的利润进行分配的结算，领款理由并不是认定双方利润分配的依据，该《领款单》合法有效。本院认为，原判决关于《领款单》法律效力的认定符合相关法律规定，应当予以确认。

2.关于游毕强答辩时主张应将***2014年借支的8.5万元和领取的过年费30444元应当在其应付***的款项中予以扣减的问题。从证据看，***2014年6月25日借支5.2万元、2014年7月12日借支3.3万元、2014年2月左右（过年期间）记账开支30444元。但是，***的上述借支、开支均发生于2014年，即早于双方2015年1月31日《领款单》进行利润结算时间，从通常情况下分析，最后的结算应当是双方对结算之前的全部往来对账并且予以协商确认后形成的数额。因此，游毕强的答辩意见没有法律依据和事实依据，本院对其该项意见不予采纳。

综上所述，本院认为，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15487元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱红洲

审判员　　杨正强

审判员　　黄君梅

二〇二〇年十月二十九日

法官助理王春柳

书记员胡雁