***、宜昌经纬建筑工程有限公司合伙协议纠纷再审民事裁定书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鄂05民再9号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1966年1月30日出生，汉族，住四川省犍为县。

委托诉讼代理人：郭小川，宜昌市利民法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：宜昌经纬建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌开发区深圳路16-4号。

法定代表人：庞永荣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈先忠，湖北夷陵律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人宜昌经纬建筑工程有限公司（以下简称经纬公司）合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）鄂05民终100号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院2019年1月11日作出（2018）鄂民申4890号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人郭小川，被申请人经纬公司的委托诉讼代理人陈先忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***再审请求：撤销原一、二审判决，改判经纬公司向***支付工程合作款1535724.50元。事实和理由：1.一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但将经纬公司单方列支并不存在的综合办公费、工人借支共计1568143.66元作为工程共同开支错误。2.案涉工程现场记账人员王大利系经纬公司聘请，王大利提供的原始记账账本中无经纬公司单方列支的高额办公费及工人借支，而王大利一审时已出庭对其记账账本进行了确认。3.2015年1月31日的《领款单》形成时中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德施工局导流项目管理部尚未与经纬公司结算，双方均不知道总收入，根本不具备结算可能，经纬公司事后在领款理由中添加“最终分成，双方无异议”，原判对该《领款单》的真实性进行确认，并对***的鉴定申请不予准许错误。4.前述《领款单》在一审时并未提交，经纬公司在答辩和上诉时均未提出双方已经结算，如此重要的证据在经纬公司本就持有的情况下不提交不抗辩不符合常理，可进一步证实领款理由系该公司事后自行添加。5.原判将***此前所领款项也一并扣减错误。

经纬公司辩称：1.本案所涉工程虽然表面上是经纬公司与中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德施工局导流项目管理部签订《劳务合同》，但实质上是游毕强个人借用经纬公司资质进行了本案所涉工程的劳务施工，在施工工程中，游毕强又与***进行了合伙施工，本案实际上是游毕强和***个人之间存在合伙关系。但由于游毕强对外使用的是经纬公司的资质和印章，且结算款均是通过经纬公司账户后支付给游毕强和***，故一、二审认定经纬公司与***之间构成合伙关系正确。经纬公司原一、二审的委托诉讼代理人错误的以为经纬公司未直接与***签订协议为由否认经纬公司与***之间的合伙关系，在本次再审中应予纠正。但经纬公司若在本案中承担了责任，此后一定会向实际行为人游毕强追偿，是内部的事，不影响本案的处理。2.根据原一、二审的证据及双方当事人的当庭陈述，本案二审时经纬公司提供的2015年1月31日的《领款单》就是***和游毕强进行结算的结果，符合个人合伙经营结算的通常做法，应当认定***和游毕强进行了结算并形成了书面的结算结果。3.原一审判决认定的综合办公费、工人借支的共同开支金额1568143.66元，系依据***一审举证认定，再审中***予以否认，违背了民事诉讼禁止反言的原则，对***的再审主张不应当采信。4.原二审对《领款单》采信和认定正确，有事实依据和法律依据。湖北省高级人民法院复查本案未听取经纬公司的意见亦未对案件进行全面审查，所作出的（2018）鄂民申4890号民事裁定中指令再审的理由均不能成立，不应影响本案的再审审理。5.本案为合伙协议纠纷，举证责任在***，其一审请求金额1387405.54元与再审请求金额1420280.51元前后矛盾，应当承担败诉的不利后果。综上，***再审请求不成立，应予驳回。

本院再审认为，本案所涉《劳务合同》虽由经纬公司与中国葛洲坝集团股份有限公司乌东德施工局导流项目管理部签订，但本案所涉工程劳务的组织、施工、管理和结算均由***和游毕强共同完成，经纬公司除收取***和游毕强部分税费，余下利润均在***和游毕强之间分配。本案事实方面的主要争议是案涉工程劳务的总开支及应分配利润的数额问题以及利润是否已经结算并履行完毕的问题。从本案原一、二审的举证情况来看，***一审提交的证明工程总开支金额的主要证据支出账和清算表，经纬公司二审提交的证明案涉工程劳务已结算清楚的《领款单》，均形成于***和游毕强之间。综合上述情况，游毕强与本案的处理结果有利害关系且知道本案案情便于查明案件事实，应作为本案的第三人参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2018）鄂05民终100号民事判决和宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初859号民事判决；

二、本案发回宜昌市三峡坝区人民法院重审。

审　判　长　　杨正强

审　判　员　　黄君梅

代理审判员　　郑桂华

二〇一九年五月二十一日

书　记　员　　刘昊月