凯亿建设工程有限公司、莆田市鼎恒建筑机械有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽05民终4247号

上诉人（原审被告）：凯亿建设工程有限公司，住所地福建省南安市官桥镇粮食城。

法定代表人：杨金治，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈憬雄，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏思婷，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：莆田市鼎恒建筑机械有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区东峤镇梁厝村****。

法定代表人：阮春朋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙树玲，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李祯栋，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

上诉人凯亿建设工程有限公司（以下简称凯亿公司）因与被上诉人莆田市鼎恒建筑机械有限公司（以下简称鼎恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯亿公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审或者直接改判驳回鼎恒公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由鼎恒公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审判决对凯亿公司提交的证据认定存在遗漏和错误，不采纳鼎恒公司已经认可的《工程押金凭据》，并且遗漏了对《收据》的认定，未查明“项目专用章”均由三实际施工人曹中文、康秀玉、杨振级使用，工程项目的所有款项收支均由三实际施工人自行掌控，凯亿公司从未参与该项目的事实。并且《收据》上“项目专用章”中“签约、结算无效”的字样清晰可见，这一事实也被一审法院所遗漏。2.一审判决对《建筑起重机械一体化专业分包合同》因印鉴不清晰所导致不利后果的认定，属于基本事实认定不清。鼎恒公司在庭审过程中展示的两份分包合同原件，从肉眼即可判断，1号楼分包合同中印鉴确实较为模糊，但足以判断印鉴底部是有字样的，2号楼分包合同中印鉴则清楚地印有“签约、结算无效”的字样，并且这几个字的字体大小和合同文本的字体大小完全一致，十分清晰。3.既然双方对分包合同上的印鉴印文内容有争议，无论印鉴是否清晰，一审法院都应当首先查明印章的样式是否印有“签约、结算无效”字样，因为使用一枚印章盖出去的合同，不可能因印鉴清晰而无效、因印鉴不清晰而有效。4.鼎恒公司与杨振级、曹中文、康秀玉属于转包关系而非一审法院认定的分包关系。一审法院认可的《单位工程内部责任制承包协议书》中约定的是凯亿公司将工程整体发包给曹中文、杨振级，（2016）闽05民终5249号判决书第5页用的也是“发包”而非“分包”，一审法院擅自转述为“分包”，错误认定凯亿公司与三实际施工人之间属于分包关系，进一步推断凯亿公司对工程施工过程是知情的。5.一审判决第9页第四段“双方并约定，乙方（曹中文、杨振级、康秀玉）以本工程项目名义对外签订的一切劳务、材料供应、设备采购（或租赁）协议，必须报送一份给甲方（凯亿公司）施工技术科存查，可见凯亿公司认可杨振级一方以该工程项目的名义对外签订合同”，属于对《单位工程内部责任制承包协议书》的错误理解。“乙方以本工程项目名义对外签订的一切劳务、材料供应、设备采购（或租赁）协议，必须报送一份给甲方施工技术科存查，并按月进度要求呈报履约情况。否则，甲方有权拒付款项”列在合同第二条“责权范围”第（二）款“乙方责权”，属于乙方的责任而不是权利，是甲方限制乙方的条款，而不是甲方对乙方的授权。并且，工程项目本身不是一个承担责任的主体，此处的“工程项目名义”应当理解为与工程有关的意思。根据该条约定，根本不可能推出甲方授权乙方签订合同并由甲方承担责任的意思，只是要求乙方签任何与工程项目有关的合同都要告知甲方。6.一审判决认定涉案分包合同是杨振级以工程项目名义签订的，属于事实认定严重错误。以某某工程名义签订合同的说法在法律上本身就不成立，事实上分包合同上的甲方写的是凯亿公司的名称而不是“凯亿公司春安公司厂房、办公室、宿舍楼工程项目”。7.一审判决认定杨振级等人签订合同的行为构成表见代理，属事实认定错误。首先，按照一审判决的认定，杨振级等人签约时代理的不是凯亿公司，而是一个不具有人格的“凯亿公司春安公司厂房、办公室、宿舍楼工程项目”，不应当推出“杨振级等人的行为对凯亿公司构成表见代理”的结论。其次，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，要认定杨振级等人的行为是否构成表见代理必须满足以下三个构成要件：一是杨振级等人无代理权；二是有使鼎恒公司相信其有代理权的事实或理由；三是鼎恒公司需善意且无过失。杨振级等人不是凯亿公司的员工，而是实际施工人，其也没有凯亿公司出具的相关授权委托书；杨振级等人签约时使用的印章上刻有“签约、结算无效”，观其名称即可了解该印章的用途限制，杨振级等人没有代理凯亿公司进行签约和结算的权限；鼎恒公司与杨振级等人是首次合作，双方不存在交易历史，鼎恒公司见到杨振级等人使用刻有“签约、结算无效”的印章签合同，即知道杨振级等人无代理权，但鼎恒公司并没有进一步核实杨振级等人的身份情况，未要求其提供营业执照、授权委托书等，仅仅是因为起重机是用在春安工地上就主观认为杨振级等人能代表凯亿公司，这种基于非正当信赖产生的判断，明显存在主观过错，因此鼎恒公司没有尽到勤勉审慎的注意义务，不能认定其善意无过失。综上，杨振级等人的行为不符合表见代理的构成要件。8.一审判决认定本案属于建设工程分包合同关系、合法有效，属基本事实认定不清。（1）涉案《建筑起重机械一体化专业分包合同》无效。分包合同上的印鉴明确刻有“签约、结算无效”，因此任何人使用该印章进行任何约定均属无效。且分包合同上没有有效的印章，也没有委托代理人签字，不符合分包合同第十条第1款的生效要件，因此该两份合同尚未生效。（2）本案属于租赁合同关系而非建设工程分包合同关系。本案中，鼎恒公司从未提供过有关交易习惯的证据，一审法院对起重机械租赁行业的交易习惯是连机器带人员出租的认定根本没有任何证据支撑。并且，起重机械租赁行业根本没有连机器带人员出租的交易习惯。李某的身份是鼎恒公司的股东、负责人，实际是挂靠鼎恒公司的资质而出租起重机械，本案的起诉应当就是李某主导的，李某实际就是本案原告，李某的陈述等同于鼎恒公司的陈述，不属于证人证言的范畴。即便将李某陈述归类为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，在鼎恒公司没有提供证据证明“交易习惯”以及“机械使用费包含人工操作费用”的情况下，是不能单独作为认定案件事实的依据的。并且，凯亿公司与鼎恒公司之间从未达成任何形式的合同，鼎恒公司向凯亿公司发出的解除合同通知、要求解除合同的请求都没有事实基础，不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条关于解除合同的规定。

鼎恒公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，凯亿公司的上诉理由依法均不能成立：1.两份《建筑起重机械一体化专业分包合同》首页抬头均为“总承包人：凯亿公司”，尾页落款处均加盖的是凯亿公司项目专用章，从两份合同的盖章落款情况看，不论是复印件还是原件，确不足以判断印章有存在凯亿公司所称的“签约、结算无效”的字样。2.凯亿公司一审中所提供的《收据》上虽加盖凯亿公司项目专用章，但该证据与本案的审理不具有关联性，不足以证明凯亿公司未参与项目。3.不存在凯亿公司所称的原审法院错误认定凯亿公司与三实际施工人之间存在分包关系。4.一审法院根据凯亿公司提交的《单位工程内部责任制承包协议书》认定凯亿公司认可杨振级等人以该工程项目的名义对外签订合同系正确的，根据《单位工程内部责任制承包协议书》的约定，凯亿公司对实际施工方对外签订合同的情况有管理、监督的权利，凯亿公司一审能够向法庭提供与涉案项目有关的合同文本，也可以证明凯亿公司对于实际施工人以工程项目名义对外签署相关合同的这一事实是知情且未予以反对。5.原审法院在综合分析案涉合同的签订过程、合同的履行情况以及合同履行地点等因素综合分析后认定杨振级等人的行为对凯亿公司构成表见代理并无不当，案涉工程的总承包方系凯亿公司，而凯亿公司与实际施工人签署的《单位工程内部责任制承包协议书》，亦明确认可实际施工人享有以工程项目的名义对外签署合同的权利，涉案塔吊机的使用地点也正是凯亿公司承包的春安项目工地，一审两位证人也同时证实了曾经代表鼎恒公司去凯亿公司的办公地点商谈过设备使用费支付的相关事宜。6.原审法院认定分包合同合法有效系正确的，凯亿公司主张分包合同加盖的项目专用章体现“签约、结算无效”的字样，故应认定分包合同无效显然不能成立，另外凯亿公司在一审中主张的是分包合同并未生效，与二审主张的合同无效却又相差甚远，凯亿公司对于合同效力的主张混乱，但不论是何种主张，均不能成立。7.起重机设备的使用系每个工程都必不可少的一部分，而该设备具有较强的专业性要求，在使用过程中，并不仅仅涉及设备的使用，还必不可少的要包括配备专业操作人员，根据证人李某的证言，鼎恒公司并不仅仅向凯亿公司提供起重机设备，同时还配备了操作人员，故应认定为专业分包合同关系。

鼎恒公司向一审法院起诉请求：1.解除鼎恒公司与凯亿公司于2014年10月1日签订的两份《建筑起重机械一体化专业分包合同》;2.凯亿公司立即向鼎恒公司支付两部塔式起重机设备使用费14万元及进出场费用4.8万元，两部塔式起重机使用费自2015年2月13日起按每月2万元计算至2018年9月20日共计86.5333万元，自起诉之日起以每月1.5%计算逾期付款违约金。

一审法院认定事实：2014年7月28日，春安公司作为建设单位，凯亿公司作为施工单位，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由凯亿公司承包春安公司位于晋江市五里工业区××楼××宿舍楼的建设施工，承包方式为包工包料。凯亿公司又与曹中文、杨振级、康秀玉签订《单位工程内部责任制承包协议书》一份，约定由凯亿公司将上述工程以包工包料的形式分包给曹中文、杨振级，双方并约定，乙方（即曹中文、杨振级、康秀玉）以本工程项目名义对外签订的一切劳务、材料供应、设备采购（或租赁）协议，必须报送一份给甲方（即凯亿公司）施工技术科存查等项。2014年10月1日，杨振级等人以凯亿公司的名义与鼎恒公司签订两份《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定由鼎恒公司提供两部塔式起重机至春安公司建设工地，机械使用费2万元／月／台，安装、拆卸、进出场费2.4万元／月／台，于设备启用后次月起每月5日前向鼎恒公司付清;若凯亿公司未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向鼎恒公司支付逾期违约金等项。鼎恒公司提供的2台塔式起重机于2014年10月初进场，分别于2014年10月5日和13日经检测合格投入使用，设备投入使用4个月后，由于凯亿公司承建的工地停工，2台起重机自2015年2月13日起停机，经口头协商，停机期间鼎恒公司自愿将设备使用费调整至每台每月1万元。上述设备进场后，凯亿公司共支付相关费用2万元，鼎恒公司于2018年8月25日向凯亿公司发出解除《建筑起重机械一体化专业分包合同》的通知，于次日送达凯亿公司，后鼎恒公司于2018年9月20日将案涉2台塔式起重机部分拆卸出场。

一审法院认为，杨振级等人作为凯亿公司承建工程的分包人员，以“凯亿公司春安公司厂房、办公室、宿舍楼工程项目”的名义与鼎恒公司签订合同，且合同标的物为大型建筑机械塔式起重机，使用地点为春安公司建设工程地点，以上事实足以使合同相对方对杨振级等人产生其有权代表凯亿公司签订合同的合理信赖，即杨振级等人的行为对凯亿公司构成表见代理。涉案《建筑起重机械一体化专业分包合同》虽未对配套特种作业人员工资作出约定，但根据相关交易习惯并结合证人李某的证言，可认定涉案合同系由鼎恒公司提供起重机并指派专门特种作业人员进行现场施工操作，双方约定的机械使用费包含人工操作费用，双方之间为建设工程分包合同关系，且未违反法律、行政法的强制性规定，合法有效。在履行合同过程中，因涉案工程于2015年即已停工，现合同目的已然无法实现，鼎恒公司诉请解除该《建筑起重机械一体化专业分包合同》应予准许。涉案起重机的作业起始时间为2014年10月13日，停机时间为2015年2月13日，作业期间为4个月，产生的机械使用费为16万元，扣除凯亿公司已支付的2万元，作业期间的机械使用费为14万元;依照合同约定，案涉起重机的进出场费为每台2.4万元，故凯亿公司应向鼎恒公司支付起重机进出场费4.8万元;鼎恒公司自认，经口头协商，停机期间自愿将设备使用费调整至每台每月1万元，故凯亿公司应以每台每月1万元的标准向鼎恒公司支付自2015年2月13日起至2018年9月20日止的机械费用，即应向鼎恒公司支付停机期间的设备费用86.5333万元。凯亿公司经鼎恒公司起诉催款仍未履行相应的付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，即除应向凯亿公司支付上述款项外，尚应向凯亿公司支付逾期付款违约金。根据双方合同约定，若凯亿公司未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向鼎恒公司支付逾期违约金，该违约金的计算过分高于鼎恒公司遭受的损失，现鼎恒公司主张按每月1.5%为标准计算自起诉之日起的逾期付款违约金，是对自己权利的处理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、鼎恒公司与凯亿公司于2014年10月1日签订的二份《建筑起重机械一体化专业分包合同》于2018年8月26日解除；二、凯亿公司应于判决生效之日起十日内向鼎恒公司支付两部塔式起重机设备使用费14万元、进出场费用4.8万元及自2015年2月13日起到2018年9月20日止停工期间的设备费用86.5333万元，并以上述各费用为基数，按月利率1.5%支付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金。案件受理费14280元，因适用简易程序减半收取7140元，由凯亿公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审期间，除凯亿公司认为其系将涉案工程转包给杨振级等人，涉案分包合同系杨振级使用一枚项目专用章与鼎恒公司签订的，停机期间的费用调整也是杨振级与鼎恒公司协商的，《检测报告》不能作为进场的依据外，双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点为：本案法律关系应如何认定；《建筑起重机械一体化专业分包合同》的效力如何；凯亿公司是否应承担相关费用，金额是多少。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

本院对争议焦点分析如下：

一、关于本案法律关系应如何认定的问题。本院认为，判断民事法律关系的性质，应探究当事人的真实意思表示及双方的权利义务关系，就本案而言，当事人签订的是《建筑起重机械一体化专业分包合同》，鼎恒公司需提供塔式起重机的安装、拆卸、维护、保养以及配备有操作资质证书的特种作业人员驻扎现场，配合项目进展，凯亿公司需支付机械的使用费及进出场费，根据上述合同的约定，双方当事人之间系起重机专业分包关系，而非租赁关系，因此本案应认定为建设工程分包合同纠纷。

二、关于《建筑起重机械一体化专业分包合同》效力的问题。凯亿公司主张因涉案合同的印鉴上刻有“签约、结算无效”的字样，任何人使用该印章进行签约均属无效。本院认为，首先，涉案两份合同上所盖印鉴体现的是“凯亿公司春安公司厂房、办公室、宿舍楼工程项目专用章”，肉眼无法辨识出“签约、结算无效”的字样，其提供的《收据》上的印鉴虽可识别出“签约、结算无效”字样，但该《收据》系实际施工人曹中文开具给泥水班组的，对鼎恒公司无约束力；其次，涉案工程的建设单位为春安公司，施工单位为凯亿公司，双方签订了《建设工程施工合同》，而后凯亿公司违法将工程发包给不具备建筑施工资质的实际施工人杨振级等人，而涉案《建筑起重机械一体化专业分包合同》系鼎恒公司与杨振级协商签订的，该印鉴体现“凯亿公司春安公司厂房、办公室、宿舍楼工程项目专用章”字样，鼎恒公司并不知晓凯亿公司与杨振级等人之间的内部转包关系，鼎恒公司有理由相信杨振级有权代表凯亿公司与其签订涉案合同，双方所签订的合同对凯亿公司具有约束力，由此产生的法律后果应由凯亿公司承担；最后，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的情形，故应认定为合法有效。

三、关于凯亿公司是否应承担相关费用，金额是多少的问题。如上分析，涉案合同合法有效，合同的当事人系鼎恒公司与凯亿公司，因涉案工程已于2015年停工，两台起重机也自2015年2月13日停机，合同已无法继续履行，因合同目的无法实现，鼎恒公司于2018年8月25日向凯亿公司发送解除《建筑起重机械一体化专业分包合同》的通知，涉案合同自2018年8月26日到达凯亿公司时视为解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，鼎恒公司有权要求凯亿公司支付合同履行期间的相关费用。因起重机的作业时间为2014年10月13日至2015年2月12日，产生的使用费为16万元，扣除凯亿公司已支付的2万元，作业期间的机械使用费为14万元，进出场费4.8万元;停机时间为2015年2月13日至2018年8月26日，鼎恒公司自认停机期间设备使用费调整至每台每月1万元，故停机期间产生的机械费用为84.86万元（2015年2月13日至2018年8月26日共计42.43个月×1万元/月×2台），但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，涉案工程已于2015年停工，鼎恒公司虽主张其一直在与凯亿公司协商，但直至2018年8月25日才行使合同解除权，过于迟延，故双方对停工期间的损失均具有一定的过错，本院酌定由双方当事人各自承担该期间的损失50%，即凯亿公司应赔偿鼎恒公司停工期间的损失42.43万元，对于鼎恒公司超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，凯亿公司上诉请求中，具有事实和法律依据的部分，应予支持，无事实和法律依据的部分，予以驳回，一审认定事实基本清楚，但判决凯亿公司应支付鼎恒公司停工期间的设备费用86.5333万元，不符合法律规定，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2904号民事判决第一项；

二、变更福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2904号民事判决第二项“凯亿建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向莆田市鼎恒建筑机械有限公司支付两部塔式起重机设备使用费14万元、进出场费用4.8万元及自2015年2月13日起到2018年9月20日止停工期间的设备费用86.5333万元，并以上述各费用为基数，按月利率1.5%支付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金”为：凯亿建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向莆田市鼎恒建筑机械有限公司支付两部塔式起重机设备使用费14万元、进出场费用4.8万元及自2015年2月13日起到2018年8月26日止停工期间的设备费用42.43万元，并以上述各费用为基数，按月利率1.5%支付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金。

三、驳回莆田市鼎恒建筑机械有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14280元，因适用简易程序减半收取7140元，由凯亿建设工程有限公司负担3640元，由莆田市鼎恒建筑机械有限公司负担3500元；二审案件受理费14280元，由凯亿建设工程有限公司负担7280元，由莆田市鼎恒建筑机械有限公司负担7000元。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　杨钊胜

审判员　王莉莉

二〇一九年八月三十日

书记员　金雅琳

一、引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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