原告莆田市鼎恒建筑机械有限公司与被告凯亿建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷案一审民事判决书

福建省晋江市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0582民初2904号

原告：莆田市鼎恒建筑机械有限公司，住所地莆田市秀屿区东峤镇梁厝村3组19号，统一社会信用代码913503055673354263。

法定代表人：阮春朋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙树玲，福建伟盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘如男，福建伟盛律师事务所实习律师。

被告：凯亿建设工程有限公司，住所地南安市官桥镇粮食城，统一社会信用代码91350583761776209A。

法定代表人：杨金治，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈憬雄，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏思婷，福建天衡联合（泉州）律师事务所实行律师。

原告莆田市鼎恒建筑机械有限公司（以下简称鼎恒公司）与被告凯亿建设工程有限公司（以下简称凯亿公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人孙树玲及被告的委托诉讼代理人陈憬雄到庭参加诉讼。在审理过程中，当事人申请调解，但未能达成协议。本案现已审理终结。

鼎恒公司向本院提出诉讼请求：1.解除鼎恒公司与凯亿公司于2014年10月1日签订的两份《建筑起重机械一体化专业分包合同》;2.凯亿公司立即向鼎恒公司支付两部塔式起重机设备使用费人民币14万元及进出场费用4.8万元，两部塔式起重机使用费自2015年2月13日起按每月2万元计算至2018年9月20日共计865333元，自起诉之日起以每月1.5%计算逾期付款违约金。事实与理由：凯亿公司承建位于晋江工业区春安综合楼，与鼎恒公司于2014年10月1日签订两份《建筑起重机械一体化专业分包合同》，鼎恒公司提供2部塔式起重机，合同第三条约定，机械使用费2万元／月／台，安装、拆卸进出场费24000元／次／台;合同第七条第一款约定，若甲方未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向乙方支付逾期违约金。鼎恒公司提供的2台塔式起重机于2014年10月初进场，分别于2014年10月5日和13日经检测合格投入使用，设备投入使用4个月后，由于凯亿公司承建的工地停工，2台起重机自2015年2月13日起停机，经口头协商，停机期间鼎恒公司自愿将设备使用费调整至每台每月1万元。鼎恒公司设备进场后，凯亿公司仅支付过2万元，其余款项未支付，凯亿公司延迟支付使用费存在严重违约行为，鼎恒公司于2018年8月25日向凯亿公司发出解除《建筑起重机械一体化专业分包合同》的通知，2018年8月26日送达凯亿公司，后鼎恒公司于2018年9月20日将2部塔式起重机部分拆卸出场。

凯亿公司辩称，1.本案的专业分包合同实际上是租赁合同，案由应变更为租赁合同纠纷；2.案涉合同未生效;3.案涉工程的实际施工人是曹中文、康秀玉、杨振级，其公司是被挂靠单位，从未参与工程施工，没有与鼎恒公司达成合同的合意;4.鼎恒公司应向起重机实际租赁人催讨相应的租赁费用。综上，请求驳回鼎恒公司的诉讼请求。

双方当事人争议的焦点为：1.本案合同关系的定性（即案由的认定）；2.鼎恒公司的诉讼请求是否应予以支持。对此，本院予以查明、分析并认定。

鼎恒公司主张，本案的合同关系应为建设工程分包合同关系，双方当事人签订的合同是建筑起重机械一体化专业分包合同，包括起重机的安装、拆卸、维护、保养以及由其公司配备有操作资质证书的人员在现场驻扎、配合项目进展，不是简单的租赁合同关系。案涉合同首页甲方写的是凯亿公司名称，落款处加盖凯亿公司的项目专用章，合同签订地点为凯亿公司承包的春安公司工地的项目部内，杨振级、曹中文等人作为凯亿公司的内部承包人，对外足以让第三人相信可代表凯亿公司，就算凯亿公司与自然人存在转包关系，但自然人不具有施工资质，凯亿公司在实际施工中并未脱离对项目的管理责任，凯亿公司应就本案合同关系承担相应的义务。项目部专用章中备注的“签约无效”字体小、字样模糊，不足以引起注意。其一方的诉求应予支持。

鼎恒公司为证明其主张，提供证据如下：

A1.营业执照，以证明鼎恒公司的企业情况。

A2.企业信用信息一份，以证明凯亿公司的企业情况。

A3.《建筑起重机械一体化专业分包合同》二份，以证明鼎恒公司与凯亿公司于2014年10月1日签订两份合同及合同内容。

A4.《检测报告》二份，以证明鼎恒公司提供的2台塔式起重机分别于2014年10月5日和13日经检测合格。

A5.解除《建筑起重机械一体化专业分包合同》的通知、邮政快递详情单各一份，以证明鼎恒公司于2018年8月25日向凯亿公司发出解除《建筑起重机械一体化专业分包合同》的通知，2018年8月26日送达凯亿公司的事实。

A6.照片、视频录像光盘一份，以证明鼎恒公司于2018年9月20日将2部塔式起重机拆卸出场的事实。

A7.泉州市中级人民法院（2019）闽05民特06号《受理案件通知书》《听证笔录》《民事裁定书》各一份，以证明鼎恒公司曾向泉州市中级人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉，在该案2019年1月29日听证程序中，双方当事人均认可之间工程款纠纷应通过法院诉讼解决，双方对争议解决方式已经形成新的一致意见，同意按诉讼方式解决双方之间建设工程施工合同纠纷。

对此，凯亿公司质证认为，对证据A1、A2无异议；证据A3中甲方印章印文中有“签约、结算无效”字样（1号楼的合同中印文较为模糊，但2号楼的合同中字样清楚），鼎恒公司如认为印章模糊，则有义务核对双方签约主体的身份，鼎恒公司未尽审慎义务应自行承担相应的责任;由此，任何人使用该枚印章均不构成表见代理，合同没有委托代理人签字，也没有合法有效的印章，不满足合同第十条第一款载明的生效要件（即本合同自双方签字并盖章之日起生效），故两份合同均未生效；对证据A4的形式真实性无异议，但对关联性有异议，两份检测报告并非凯亿公司委托，报告上没有加盖凯亿公司公章，鼎恒公司也没有提供鼎恒公司委托检测的委托合同，其一方对该两份报告毫不知情;对证据A5无异议，其一方亦确实收到该通知，但因双方未达成任何形式的合同，鼎恒公司没有解约的基础;证据A6的真实性由法庭核实;对证据A7的证明内容存有异议，其一方并非认可双方的争议通过诉讼解决，而是认为双方从未达成任何形式的协议，包括仲裁协议，所以鼎恒公司申请仲裁向其一方主张权利是错误的，如果鼎恒公司非要向其一方主张权利，基于双方未曾达成仲裁协议，自然应当通过诉讼途径起诉，其一方没有认可双方之间存在任何法律关系。

在审理过程中，经鼎恒公司申请，本院依法通知证人陈某、李某出庭作证。

证人陈某提供证言如下：其于2015年3月到鼎恒公司任职，案涉工地系以凯亿公司名义施工，2016年下半年，其与杨铭炼、李某受鼎恒公司指派到南安市官桥镇凯亿公司的办公地点，协商案涉工程的款项，当时工程已停工，2018年9月20日，鼎恒公司指派其等人拆卸工地上的塔吊，塔吊拆除之前一直是其公司人员在维护。

证人李某提供证言如下：其系鼎恒公司分公司负责人，案涉专业分包合同是其与杨振级协商签订的，对方有杨振级、曹中文、康秀玉，他们是凯亿公司叫来负责的人员，合同在项目部签订，合同上的章是其中一人盖的。后起重机械仅使用了四个多月，其公司派人安装起重机并进行维保，并指派有资质的人员现场操作开机及指挥。2015年杨振级带其等人到南安凯亿公司找到一个杨姓老板，协商起重机械的租赁及租金的支付事宜，对方说大概要2016年才能再启用，2018年9月20日，鼎恒公司指派其与陈某、杨铭炼等人到案涉工地拆除起重机械。

针对证人证言，鼎恒公司质证认为，两名证人的证言可以证明合同签订和履行的主体均是凯亿公司而非个人，鼎恒公司曾指派该二人到南安凯亿公司找杨姓老板协商起重机的使用事项，而凯亿公司的法定代表人叫杨金治，案涉起重机于2018年9月20日从工地现场拆除。

凯亿公司质证认为，两名证人系鼎恒公司员工，与鼎恒公司存在密切关系，证人证言中其公司认可的事实如下：1.李某实际上是与杨振级、曹中文、康秀玉三人达成租赁意向而非其公司;2.项目专用章由杨振级、曹中文、康秀玉使用;3.签订分包合同时，鼎恒公司并不认识凯亿公司的人员，是到此后的2016年才第一次进行接触，凯亿公司并未同意承担支付租金的义务;4.在施工过程中，凯亿公司并不清楚整个工地的运行，是在2016年停工后才知道。

凯亿公司主张，本案的案由是租赁合同纠纷，鼎恒公司提供的两份专业分包合同中，第三条第二款分包费用的计算及支付方式明确将设备使用费和操作人员工资区分为两部分，其中工资计算表也没有填写人员，鼎恒公司的诉讼请求实际也是按照设备使用费来主张，不涉及人员工资，因此，鼎恒公司实际上只是出租设备，签订的是租赁合同，而且合同没有生效，鼎恒公司应当向实际承租人曹中文等人主张权利。

凯亿公司提供证据如下：

B1.《建设工程施工合同》，以证明其公司与发包方春安公司签订的《建设工程施工合同》未对“起重机分包工程”进行约定，其公司的签约行为都会使用公章，涉案《专业分包合同》并非其公司签订。

B2.《单位工程内部责任制承包协议书》、《建筑工程合作协议》（复印件）、《民事判决书》【（2016）闽05民终5249号】、（2018）泉仲字142号案部分庭审笔录，以证明“春安项目”实际施工人为曹中文、康秀玉、杨振级三人。

B3.《砼工程分包协议》（复印件）、《泥水工程分包协议》、《工程押金凭据》（复印件）、《收据》，以证明“春安项目”的实际施工人为曹中文、康秀玉、杨振级三人；《专业分包合同》上的“项目专用章”均由三实际施工人使用，从未有其公司法定代表人的签字;本项目的所有款项收支均由三实际施工人自行掌控，其公司从未参与该项目;合同上加盖的项目专用印章明确刻有“签约、结算无效”，使用该印章进行仲裁协议的约定，属于无效约定。

鼎恒公司质证认为，证据B1内容的真实性由法庭审查，凯亿公司提供的原件和之前提供的复印件不一致，该合同可以证明案涉春安项目的总承包方是凯亿公司，凯亿公司的证明目的不能成立，建筑起重机械在每个工程中是必备的机械设备，其次，案涉合同加盖的是项目专用章，此情形在实际建设工程中是非常普遍的，不能以建设工程施工合同加盖的是公章即不认可项目专用章的使用;证据B2中《单位工程内部责任制承包协议书》的真实性无异议，但该协议书明确了凯亿公司与曹中文、杨振级之间是内部的承包关系，在承包协议书中第二条第一款第三项、第二条第二款第五项都明确约定了凯亿公司作为春安项目的总承包方，对于项目的施工、质量等合同履行的情况具有管理检查的义务，且合同明确约定凯亿公司对于杨振级、曹中文以本工程项目名义对外签订的一切劳务、材料供应、设备采购或租赁协议都是知情的，凯亿公司与曹中文、杨振级签订的内部承包协议书不能对抗第三人;《建设工程合作协议书》没有原件，真实性无法确认，该合同与本案不具有关联性，且签订的主体是凯亿公司而非三个自然人;对（2016）闽05民终5249号民事判决书的真实性无异方，但与本案无关，该份判决书也是判决凯亿公司作为总承包方承担相应的法律责任；（2018）泉仲字142号案件的开庭笔录没有原件，真实性由法庭审查，其证明目的不能成立，该笔录呈现的是借贷的法律关系，与本案没有直接的关联性;对证据B3中《砼工程分包协议》的真实性持有异议，其他《泥水工程分包协议》、《工程押金凭据》、《收据》的真实性无异议，但是凯亿公司的证明目的不能成立，凯亿公司既然能提供这些施工项目的转包合同原件以及收款收据的原件，就证明了凯亿公司与曹中文、杨振级之间有按照承包协议的内容来履行相应的监督管理义务，承包协议中第二条第二款第五项约定的合同义务与实际的履行情况相符，进一步证明凯亿公司对案涉工程所签订的合同是知情的。

本院认为，鉴于鼎恒公司提交的证据及凯亿公司提供的证据B1及B2中的《单位工程内部责任制承包协议书》、（2016）闽05民终5249号民事判决书，证据B3中的《泥水工程分包协议》对方对真实性均无异议，本院予以确认;凯亿公司提交的证据B2中的《建筑工程合作协议》、（2018）泉仲字142号仲裁案件部分庭审笔录及证据B3中的《砼工程分包协议》、《工程押金凭据》均系复印件，真实性无法确认，故不予采纳。上述证据的证明力可分析认定如下：

1.凯亿公司提交的《建设工程施工合同》体现凯亿公司系晋江春安化纤有限公司（以下简称春安公司）的厂区、办公楼、宿舍楼建设工程的施工单位;案涉《建筑起重机械一体化专业分包合同》上工程总承包人（甲方）为凯亿公司，专业分包人（乙方）为鼎恒公司，此与该建设工程的施工单位相吻合，由此可认定凯亿公司为春安公司建设工程的施工单位。

2.案涉《建筑起重机械一体化专业分包合同》的签章处加盖“凯亿建设工程有限公司晋江春安化纤有限公司厂房、办公室、宿舍楼工程项目专用章”，但该印章印文并未清晰显现凯亿公司所称的“签约、结算无效”字样，故未能否定该印章的签约、结算效力。

3.泉州市中级人民法院（2016）闽05民终5249号民事判决书已认定凯亿公司将春安公司的建设工程分包给案外人曹中文、杨振级，结合凯亿公司提供的《单位工程内部责任制承包协议书》，对泉州市中级人民法院生效判决认定的上述分包事实可予以确认。

4.凯亿公司提交的《单位工程内部责任制承包协议书》体现，凯亿公司将春安公司建设工程以包工包料的形式分包给曹中文、杨振级、康秀玉，双方并约定，乙方（即曹中文、杨振级、康秀玉）以本工程项目名义对外签订的一切劳务、材料供应、设备采购（或租赁）协议，必须报送一份给甲方（即凯亿公司）施工技术科存查，可见凯亿公司认可杨振级一方以该工程项目的名义对外签订合同。

5.从案涉《建筑起重机械一体化专业分包合同》的签章处仅加盖“凯亿建设工程有限公司晋江春安化纤有限公司厂房、办公室、宿舍楼工程项目专用章”，“委托代理人”一栏无签署人员之事实，结合证人李某证言所称案涉专业分包合同是其与杨振级协商签订，对方有杨振级、曹中文、康秀玉，他们是凯亿公司叫来负责的人员，以及上述确认的分包事实及案涉起重机械的作业地点，可认定该《建筑起重机械一体化专业分包合同》系由杨振级等人代表凯亿公司与鼎恒公司签订。

6.关于案涉起重机械的使用期间，因起重机为大型建筑机械，其安装、使用、拆卸均需经历一系列专业操作流程，作业地点又为凯亿公司承包建筑的工地，可见凯亿公司对于案涉起重机械的使用是明知的，现其对于鼎恒公司诉称的案涉起重机械的使用期间未提出证据予以反驳，故本院对鼎恒公司主张的起重机使用期间予以确认。鼎恒公司主张凯亿公司已支付设备使用费2万元，经口头协商，停机期间其公司自愿将设备使用费调整至每台每月1万元，视为对于己不利事实的承认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年7月28日，春安公司作为建设单位，凯亿公司作为施工单位，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由凯亿公司承包春安公司位于晋江市的建设施工，承包方式为包工包料。凯亿公司又与曹中文、杨振级、康秀玉签订《单位工程内部责任制承包协议书》一份，约定由凯亿公司将上述工程以包工包料的形式分包给曹中文、杨振级，双方并约定，乙方（即曹中文、杨振级、康秀玉）以本工程项目名义对外签订的一切劳务、材料供应、设备采购（或租赁）协议，必须报送一份给甲方（即凯亿公司）施工技术科存查等项。2014年10月1日，杨振级等人以凯亿公司的名义与鼎恒公司签订两份《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定由鼎恒公司提供两部塔式起重机至春安公司建设工地，机械使用费20000元／月／台，安装、拆卸、进出场费24000元／月／台，于设备启用后次月起每月5日前向鼎恒公司付清;若凯亿公司未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向鼎恒公司支付逾期违约金等项。鼎恒公司提供的2台塔式起重机于2014年10月初进场，分别于2014年10月5日和13日经检测合格投入使用，设备投入使用4个月后，由于凯亿公司承建的工地停工，2台起重机自2015年2月13日起停机，经口头协商，停机期间鼎恒公司自愿将设备使用费调整至每台每月1万元。上述设备进场后，凯亿公司共支付相关费用2万元，鼎恒公司于2018年8月25日向凯亿公司发出解除《建筑起重机械一体化专业分包合同》的通知，于次日送达凯亿公司，后鼎恒公司于2018年9月20日将案涉2台塔式起重机部分拆卸出场。

综上所述，本院认为，杨振级等人作为凯亿公司承建工程的分包人员，以“凯亿建设工程有限公司晋江春安化纤有限公司厂房、办公室、宿舍楼工程项目”的名义与鼎恒公司签订合同，且合同标的物为大型建筑机械塔式起重机，使用地点为春安公司建设工程地点，以上事实足以使合同相对方对杨振级等人产生其有权代表凯亿公司签订合同的合理信赖，即杨振级等人的行为对凯亿公司构成表见代理。案涉《建筑起重机械一体化专业分包合同》

虽未对配套特种作业人员工资另项作出约定，但根据相关交易习惯并结合证人李某的证言，可认定案涉合同系由鼎恒公司提供起重机并指派专门特种作业人员进行现场施工操作，双方约定的机械使用费包含人工操作费用，双方之间为建设工程分包合同关系，且未违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效。在履行合同过程中，因案涉工程于2015年即已停工，现合同目的已然无法实现，鼎恒公司诉请解除该《建筑起重机械一体化专业分包合同》应予准许。经查，案涉起重机的作业起始时间为2014年10月13日，停机时间为2015年2月13日，作业期间为4个月，产生的机械使用费为16万元，扣除凯亿公司已支付的2万元，作业期间的机械使用费为14万元;依照合同约定，案涉起重机的进出场费为每台2.4万元，故凯亿公司应向鼎恒公司支付起重机进出场费4.8万元;鼎恒公司自认，经口头协商，停机期间其公司自愿将设备使用费调整至每台每月1万元，故凯亿公司应以每台每月1万元的标准向鼎恒公司支付自2015年2月13日起至2018年9月20日止的机械费用，即应向鼎恒公司支付停机期间的设备费用865333元。凯亿公司经鼎恒公司起诉催款仍未履行相应的付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，即除应向凯亿公司支付上述款项外，尚应向凯亿公司支付逾期付款违约金。根据双方合同约定，若凯亿公司未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向鼎恒公司支付逾期违约金，该违约金的计算过分高于鼎恒公司造成的损失，现鼎恒公司主张按每月1.5%为标准计算自起诉之日起的逾期付款违约金，是对自己权利的处理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：

一、莆田市鼎恒建筑机械有限公司与凯亿建设工程有限公司于2014年10月1日签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》二份于2018年8月26日解除。

二、凯亿建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向莆田市鼎恒建筑机械有限公司支付两部塔式起重机设备使用费人民币14万元、进出场费用4.8万元及自2015年2月13日起到2018年9月20日止停工期间的设备费用865333元，并以上述各费用为基数，按月利率1.5%支付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14280元，因适用简易程序减半收取7140元，由凯亿建设工程有限公司负担，应在本判决生效后五日内缴交;莆田市鼎恒建筑机械有限公司预交的14280元予以退回。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审判员　林　萍

二〇一九年五月二十九日

书记员　潘苗玉

李坤煌

附件：本案所适用的法律法规

一、《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

法官提示：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》

第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。

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