河南盛世金宇装饰工程有限公司与漯河市嵩山置业有限公司合同纠纷一审民事判决书

河南省漯河市郾城区人民法院

民事判决书

（2017）豫1103民初1406号

原告：河南盛世金宇装饰工程有限公司，住所地：漯河市源汇区太行山南路707号，营业执照地址：漯河市文化路1号，统一社会信用代码：91411100745777957Ｋ（1-1）。

法定代表人：严国民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南开瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**（实习），河南开瑞律师事务所律师。

被告：漯河市嵩山置业有限公司，住所地：漯河市郾城区淞江路中段545号门面房，统一社会信用代码：914111005763085856。

法定代表人：*彩蝶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：臧宇鑫，河南恩达律师事务所律师律师。

原告河南盛世金宇装饰工程有限公司（以下简称盛世金宇公司）诉被告漯河市嵩山置业有限公司（以下简称嵩山置业公司）合同纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛世金宇公司的委托诉讼代理人***、**，被告嵩山置业公司委托诉讼代理人臧宇鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告盛世金宇公司向本院提出诉讼请求：一、被告给付原告工程款360000元并支付违约金86400元，共计446400元。二、被告负担本案的诉讼费。事实与理由：2015年11月13日，原被告签订了建筑装饰工程施工合同，约定原告承揽被告发包的枫桦国际售楼中心室内外装饰工程，工程内容为楼顶广告牌及室内外装饰工程，开工日期为2015年11月14日，竣工日期为2015年12月4日，按协议价39万元一次性包干议价，付款方式为原告全部垫资，工程竣工验收（被告投入使用即代表验收合格）后，被告在春节前付给原告人民币20万元整，在2016年3月28日前支付原告剩余工程款19万元，如不按照合同约定付款，按月息2分计算等。合同签订后名原告已约履行了合同义务，但是被告除2016年3月份付款3万元外，虽经原告多次催要，被告一直拒不支付下余工程款。原告认为被告拖欠工程款的行为严重损害了原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，起诉至法院。

被告嵩山置业公司辩称，一、经过双方现场鉴定测量，原告的施工与其预算书中的承诺完全不符，同时原告自行定制的预算书价格也并非按照实际施工期间的计价规范及计价标准，该价格远高于实际造价，以该预算价格决算显失公平，且与实际施工情况不符，故应当以双方实际决算的鉴定价格作为结算依据。二、因原告未向我公司提交结算资料致使无法结算，该责任应由原告承担，本案是因原告自身未履行合同结算义务导致我公司无法结算，故我公司不应承担违约责任，同时双方未约定违约金，违约金条款已从合同中删除，不应适用，原告主张违约金没有事实和法律依据。三、根据双方的合同约定，原告预算价格46万元实际价格39万元，其让利比例达到15%，因此本案按照鉴定结果让利15%后为275282元，应为本工程的最终价格，且还需扣除我方已经支付的3万元。

当事人双方围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方诉辩意见和双方的质证意见，本院对案件事实认定如下：2015年11月13日，原被告签订了《建筑装饰工程施工合同书》，约定原告承揽被告发包的枫桦国际售楼中心室内外装饰工程，工程内容为楼顶广告牌及室内外装饰工程，开工日期为2015年11月14日，竣工日期为2015年12月4日。按协议价39万元一次性包干议价，付款方式为原告全部垫资，工程竣工验收（被告投入使用即代表验收合格）后，被告在春节前付给原告人民币20万元整，原被告双方所持合同对后续付款方法及违约金约定不一致。合同签订后名原告依约履行了合同义务，但是被告因工程施工量问题除2016年3月份付款3万元外拒不支付下余工程款。

庭审中，被告就装饰工程实际施工量及造价向本院申请鉴定，2018年3月13日，河南兴博工程管理咨询有限公司作出兴博建价鉴字[2017]5号鉴定报告，枫桦国际售房中心室内外装饰工程总造价3232***.54元，并提交肆仟元的鉴定费收据。

根据双方的陈述及质证意见，本院归纳本案的争议焦点：1、涉案工程价款应如何确定？2、被告嵩山置业公司是否承担违约责任？承担多少违约责任？

本院认为，关于涉案工程价款应如何确定问题。原告与被告嵩山置业公司签订的《建筑装饰工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合同合法有效，本院予以确认。关于涉案工程价款，原告盛世金宇公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条规定鉴定结论不能作为认定工程价款的依据，根据该法第十六条规定及《建筑装饰工程施工合同书》第五条第一款约定（按协议价一次性包干方式签订合同），被告应按双方约定的协议价支付工程款36万。被告嵩山置业公司反驳：第一，原告未能证明其施工符合预算清单中的设计、规格、材质及数量，其无权要求按照协议价格支付工程款。第二，原告提出涉案工程被告已经实际使用，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定视为质量符合约定，证明原告已经按照约定完成了施工内容，该说法混淆了工程质量与工程量的概念。第三，《建筑装饰工程施工合同书》中明确约定工程量的增减、工程变更等费用进入决算，即工程款的数额应以实际施工情况进行工程结算为依据，现涉案工程因未结算，原告要求支付36万元工程款缺乏事实依据。第四，双方当事人对已完工工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定，人民法院可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定，并依法予以确认。本院认为，根据被告提供的涉案工程的工程预算书、照片、本院委托的鉴定报告，本院认可被告关于原告嵩山置业公司的施工与预算清单中的设计、规格、材质及数量有出入的辩解。《建筑装饰工程施工合同书》第五条第3款约定了工程量的增减、工程变更等费用在竣工时进入决算。本案经被告申请，双方共同选定鉴定机构，共同参与了鉴定活动，故本院认为原告已以实际行动认可鉴定的合理性，故本院采纳鉴定机构关于涉案工程总造价为3238***.54元的结论。扣除已支付的3万元，被告应支付原告2938***.54元工程款。

关于被告嵩山置业公司是否承担违约责任，承担多少违约责任的问题。原告认为根据涉案合同书第五条第四款约定，“如甲方不按合同约定付款，按月息2分计算，纳入工程总决算进行结算”，被告主张违约金条款已从合同中删除不实，被告应依约向原告支付违约金和利息。被告辩称《建筑装饰工程施工合同书》中违约金条款已删除，原告要求按照月息2分计算违约金没有事实和法律依据。现双方提交的合同中，关于月息2分的约定均已被划去，被告持有的合同书在第五条第四款约定结尾处手写标注为“注：如甲方在春节前一次性支付所有工程款，按38万元结算。同意开涛冯广辉”，原告持有的合同中在第五条第四款约定另起一段有上述备注外，在该备注上方第五条第四款约定结尾处，还多出了“以上画有横线的部分仍然有效”的备注字样。故本院认为该备注可能是后期变更形成。本院认为双方所持合同书关于违约金的约定不一致，事后又不能达成一致，说明双方就违约金未达成合意，故本院不予采纳原告的意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。”该法第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该法第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故原告要求的违约金应从原告起诉之日，即2017年4月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算。

综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决如下：

一、被告漯河市嵩山置业有限公司于判决生效之日起30日内支付原告河南盛世金宇装饰工程有限公司的工程款2938***.54元及违约金（违约金从2017年4月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算）。

二、驳回原告河南盛世金宇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8000元，鉴定费4000元，由被告漯河市嵩山置业有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年八月二日

书记员谢鹤馨