临沭县店头镇人民政府、临沂聚鑫钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁13民终2272号

上诉人（原审被告）：临沭县店头镇人民政府，住所地：山东省临沭县店头镇驻地。

法定代表人：王香令，镇长。

委托诉讼代理人：武新军，男，汉族，1981年5月16日生，店头镇政府工作人员，住山东省临沭县。

委托诉讼代理人：王亚洲，男，汉族，1990年9月4日生，店头镇政府工作人员，住山东省临沭县。

被上诉人（原审原告）：临沂聚鑫钢结构工程有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区南坊街道办事处驻地。

法定代表人：张誉蓝，总经理。

委托诉讼代理人：姚文琼，山东品众元律师事务所律师。

上诉人临沭县店头镇人民政府因与被上诉人临沂聚鑫钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

临沭县店头镇人民政府上诉请求：1.二审法院依法撤销（2020）鲁1329民初4937号民事判决书，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人认为一审法院部分认定事实不清，与客观事实不符。事实情况是：2018年7月16日，上诉人与被上诉人签订了《2018年临沭县扶贫开发项目施工合同》，之后被上诉人进入了施工。后在2018年12月30日进行了交接。总工程造价是1622682.17元。根据合同约定10%工程款作为质保金，一年后无质量问题无息返还。上诉人将扶贫车间交付给了第三方投入使用。在使用不到几个月就出现了车间顶棚漏雨，导致了第三方车间内存放的货物严重损坏。上诉人为此多次联系被上诉人，被上诉人派工作人员维修过几次后，还是没有解决实际问题。为了不影响车间的正常使用和避免更大的损失，上诉人无奈通知第三方自行找其他厂家进行维修。因维修被上诉人承建的扶贫车间顶棚，第三方找人花销73685元。才将此问题解决完毕。一审庭审中，上诉人曾试图向法庭举证因第三方找人维修顶棚花销了相关费用，没有被采纳。二、上诉人认为，虽然在被上诉人申请法院委托对扶贫车间进行质量鉴定。但现在鉴定的扶贫车间是上诉人方自行找其他厂家维修过的，有维修的相关单据为证。而不是被上诉人给维修好的。一审中对上诉人提供证据证实被上诉人在质保期内存在质量问题，没有采纳，是对部分事实认定不清。上诉人认为应该将质保期内由上诉人找其他厂家进行维修的相关费用应从质保金内扣除，如质保金不够的话，被上诉人还应该进行赔偿。三、一审法院判决上诉人承担鉴定的所有费用是不合理的。一审庭审中，被上诉人申请的由一审法院委托山东泰诚工程质量检测有效公司进行了鉴定。鉴定意见中：有地面存在起灰现象中也明确指出施工时，表面压抹不规范以及养护缺陷的情况。因地面起灰，只有在正式使用中才能体现出来。且被上诉人作为施工方该工程在质保期内，维修、以及如何养护都是被上诉人的义务。且被上诉人自从交付车间后，就没有联系过上诉人。上诉人因质量问题多次打电话给被上诉人时，被上诉人也很被动。被上诉人也从未向上诉人说明过车间投入使用的方法及注意事项，故该过错在被上诉人。一审法院判决上诉人承担鉴定的所有费用是不合理的。综上，涉案的工程在质保期内存在质量问题，上诉人不应该将质保金返还给被上诉人，且鉴定费用也不应该由上诉人全部承担。因被上诉人的过错行为，极大的损害了上诉人的合法权益。而在这种情况下，原审法院却判决上诉人返还给被上诉人质保金160000元及承担20000元鉴定费，进一步损坏了上诉人的合法权益，违反了法律的公平原则及诚实信用原则。

被上诉人临沂聚鑫钢结构工程有限公司辩称，一、答辩人认为一审判决认定事实清楚，并无不当之处。通过一审的法庭调查和上诉状中载明的内容可以看出双方确认：涉案工程于2018年12月29日竣工验收合格，并于2018年12月30日将涉案工程交付给了被答辩人店头镇政府，交接前验收合格，涉案工程不存在任何质量问题。在鉴定的过程中，双方确认涉案工程的棚顶不存在漏雨情况，也不存在其他质量问题，无需进行鉴定，因此，一审法院认定棚顶已不存在质量问题，并无不当。对于地面起灰现象，虽经鉴定存在起灰现象，但是山东泰诚【2020】建鉴字第45号鉴定意见载明对于起灰的原因多是施工时表面压抹不规范以及有养护缺陷，鉴定机构只是用了“多是”，并没有做出唯一确定的解释，未明确认定起灰现象是因施工不规范造成的，不能排除使用过程中其他原因造成地面起灰现象，既然无法排除合理怀疑，就不能认定起灰现象是因涉案工程质量不合格造成的，一审法院认定涉案工程不存在质量问题，并无任何不当。二、根据谁主张谁举证的原则，被答辩人店头镇政府无法证明涉案工程存在质量问题，就应承担举证不能的责任。店头镇政府主张涉案工程在质保期内出现质量问题，就应该对存在的质量问题进行举证，以证明其自己的主张。店头镇政府主张涉案工程存在屋顶渗水和地面起灰两项质量问题，对于是否存在质量问题以及形成原因，一审法院委托了山东泰诚工程质量检测有限公司进行鉴定，在鉴定的过程中，店头镇政府反映屋面不存在质量问题，不再鉴定；对于起灰现象进行鉴定，但鉴定的结果是形成原因不唯一，无法确认。通过鉴定可以看出，对于店头镇政府主张的两项质量问题，均不能成立，无法认定。店头镇政府答辩其车间漏雨导致车间内存放的货物严重损坏，在一审庭审过程中未提供证据证实。三、事实上，地面起灰现象完全是由店头镇政府未尽到合理管理使用义务造成的。1.山东泰诚【2020】建鉴字第45号鉴定意见书的第2页4.2.2照片地面整体表观照片可以清晰看到在照片尽头车间内部增加了一处房屋，改变了原有工程的构造，且在建设过程中对原有地面造成了破坏。2.在该车间另一边有增加的铁架子以及之上有房屋，店头镇政府向法院提交的由临沭益榕工艺品有限公司提供的情况说明后附照片显示，益榕公司作为承租方任意改变原有地面情况，对地面进行破坏。3.根据鉴定意见书第2页4.2.2，地面整体表观现状照片可以看出内部有划分的行车道，而该车间为钢结构工程车间，并不是修的道路供来往车辆通行的，车辆在车间行驶严重损害了钢结构大棚的地面。涉案车间是严格按照扶贫车间设计要求建设的，在答辩人交付给上诉人时，地面是清洁的，无任何地面建造物，无标线，完全符合质量要求，但是正是由于使用者的肆意破坏，导致地面严重受损，有了起灰现象。四、答辩人认为店头镇政府在一审和上诉状中所述自相矛盾，前后不一。店头镇政府在一审法院审理过程中坚持认为棚顶没有修复好，而在鉴定过程中认可棚顶已修复，现不存在漏雨情况；店头镇政府在上诉状事实与理由第一部分中称：“上诉人无奈通知第三方自行找其他厂家进行维修”，而在第二部分称：“但现在鉴定的扶贫车间是上诉人方自行找其他厂家维修过的”。由此可以看出，店头镇政府完全是在虚假陈述，难以自圆其说。五、答辩人认为一审法院没有对政府部门进行偏袒，而是对本案进行公正的判决，维护了法律的权威，让答辩人感受到了法律的公平正义。店头镇政府作为政府部门应该遵守法律、讲究诚信，涉案工程已完工并验收合格，现在也已过了合同约定的质保期，按照合同约定，店头镇政府应将质保金支付给答辩人聚鑫公司，而不是一味地寻找各种借口，克扣质保金，当然也不排除有些领导妄图将质保金据为己有。答辩人认为社会诚信机制的建立应从政府部门带头做起。店头镇政府一边在各大网站和报纸上宣传涉案工程作为扶贫工程给当地经济的发展做出巨大贡献，一方面又为了克扣质保金，寻找各种借口来挑刺，这严重有损政府形象。这种不良风气，法院决不应纵容。综上所述，答辩人认为，被答辩人的主张没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审原告向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款16万元及延期付款的利息（以16万元为基数，自2019年12月29日起至实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2018年7月16日，聚鑫公司与店头镇政府签订《2018年临沭县扶贫开发项目施工合同》，合同约定由聚鑫公司承建临沭县店头镇扶贫钢结构车间工程，工程竣工验收合格后付工程款的90%，留取10%作为质保金，一年后无质量问题无息支付，合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，聚鑫公司按约定进行施工，案涉工程于2018年12月29日竣工验收合格，由店头镇政府、聚鑫公司、临沭县扶贫开发领导小组办公室、山东恒正项目管理有限公司共同审核，案涉工程总价款1622682.17元。案涉工程于2018年12月30日进行了交接。店头镇政府按照合同约定向聚鑫公司支付了90%的工程款，留取10%的工程款16万元作为质保金。在质保期内，因案涉工程存在地面起灰、屋顶渗水等质量问题，应店头镇政府的要求，聚鑫公司进行过维修。本案在审理过程中，店头镇政府仍坚持聚鑫公司对存在的质量问题未维修处理好，聚鑫公司为证实案涉工程的质量问题已经维修解决，于2020年8月28日向一审法院提出鉴定申请。一审法院技术室委托山东泰诚工程质量检测有限公司对案涉工程的棚顶是否漏雨，地面是否起灰、起灰原因进行了鉴定。在鉴定期间，因店头镇政府反映屋面已做维修，双方当事人确定不再鉴定。2020年11月19日，山东泰诚工程质量检测有限公司作出山东泰诚【2020】建鉴字第045号鉴定意见书，鉴定意见为，地面表观普遍存在起灰现象，原因多是施工时表面压抹不规范以及有养护缺陷。聚鑫公司质证意见为，案涉工程交付时通过了各部门竣工验收，地面起灰系使用过程中未尽到合理使用维护义务所造成；店头镇政府对鉴定意见提出异议，并当庭提出要求鉴定人出庭接受质询的主张，但在一审法院限定的期限内未提出书面申请，放弃了该权利。聚鑫公司因鉴定支付鉴定费20000元。

一审法院认为，聚鑫公司与店头镇政府签订的《2018年临沭县扶贫开发项目施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行。本案的焦点是，案涉工程在保质期内出现的质量问题是否已经聚鑫公司维修解决，店头镇政府应否返还质保金。案涉工程交付店头镇政府后，在质保期内店头镇政府提出存在的质量问题是棚顶漏雨和地面起灰。在鉴定机构鉴定过程中因店头镇政府认可棚顶已经过维修，双方当事人均同意不再进行鉴定，应认定棚顶已不存在质量问题；关于地面起灰的问题，鉴定意见中并未明确施工不规范系造成地面起灰的唯一原因，使用过程中的养护缺陷亦为不能排除的原因之一，结合案涉工程在交接前已经各方验收合格的事实，不能认定地面起灰的质量问题系聚鑫公司的施工不规范所造成。综上所述，案涉工程存在的棚顶漏雨的质量问题在质保期内已经通过维修解决，不存在其它的质量问题，故，依据合同约定，在案涉工程自交接之日起满一年后，店头镇政府即应将质保金16万元返还聚鑫公司。因店头镇政府未按时向聚鑫公司返还质保金，依法应当支付延期付款的利息，聚鑫公司要求店头镇政府自2019年12月29日起至实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算延期利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。关于判决适用法律的问题。《中华人民共和国民法典》系于2021年1月1日起施行。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。”的规定，本案的双方当事人之间的民事纠纷发生在2021年1月1日前，故应适用当时的法律、司法解释。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项规定，一审判决结果：被告临沭县店头镇人民政府于本判决生效后十日内返还原告临沂聚鑫钢结构工程有限公司工程款（实为留取的质保金）16万元及延期付款利息（以16万元为基数，自2019年12月29日起至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元减半收取1750元、鉴定费20000元，由被告临沭县店头镇人民政府负担。

本院二审程序中，上诉人临沭县店头镇人民政府提供证据一武新军和徐向飞的电话录音光盘一张、证据二车间漏水及货物损失照片三张、证据三我们找了别人维修的现场照片以及转账的证据证明：1.临沂聚鑫钢结构工程有限公司多次维修房顶漏雨没有维修好，我方通知临沂聚鑫钢结构工程有限公司我们要找别人维修了；2.车间存在质量问题；3.承租方找第三人维修，花费80500元，还有损失费用，我方给承租方承诺从质保金中扣除维修费用。被上诉人临沂聚鑫钢结构工程有限公司质证称，录音中不能体现上诉人的证明目的；货物损失照片无拍摄地点和时间，无法看出是哪个车间，对证据三性均有异议，与本案无关，不能证明涉案车间有质量问题。对证据三提供的两张照片，均无拍摄时间和拍摄地点，也无法看出是在维修哪里的车间，更不能证明这些正在维修的车间就是本案的涉案车间。对证据三中的转账记录，其中有转给红酒、假雪碧，还有转给叫张勇的，还有主要转给马小华的。给这三个人转账的记录，均无法证明是因维修涉案车间所支出的费用。对于临沭益榕工艺品有限公司的情况说明，情况说明中所说的九项问题，上诉人均没有提供相应的证据证实。不能证实涉案车间有质量问题。对上述证据的审核认定，在本院认为部分一并论述。

一审查明的事实，本院二审予以确认。

本院二审认为，涉案车间工程交付之后，存在屋顶漏水及地面起灰问题，临沂聚鑫钢结构工程有限公司进行过维修，现房顶漏水已经修好，地面经鉴定存在起灰现象，上述事实双方当事人均认可，本院予以确认。在一审审理过程中，被上诉人为证实案涉工程的质量问题已经维修解决，申请鉴定，鉴定意见为，地面表观普遍存在起灰现象，原因多是施工时表面压抹不规范以及有养护缺陷。即鉴定意见认为涉案车间工程地面起灰，尚存在质量问题。对确因承包人原因导致的质量问题缺陷，承包人应当负责维修，如果承包人不维修，发包人可按合同约定从质保金中扣除维修费用。实践中，工程产生缺陷的原因相对复杂，发包方和承包方首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任。质量缺陷的原因和责任确定后，双方应当共同确定是否应从质保金中扣除费用。本案中，双方关于房屋漏水及地面起灰的原因及修复价格还未商定，且上诉人提供的证据尚不足以确定维修或修复费用，故上诉人可待证据充足后另行主张。综上所述，在双方关于房屋漏水及地面起灰的原因及修复价格还未商定，上诉人提供的证据尚不足以确定维修或修复费用的情况下，涉案合同约定的返还质保金的期限已至，一审判决返还质保金，结果正确。

关于鉴定费用的问题，在一审审理过程中，被上诉人为证实案涉工程的质量问题已经维修解决，申请鉴定，鉴定意见为，地面表观普遍存在起灰现象，原因多是施工时表面压抹不规范以及有养护缺陷。结合鉴定原因及鉴定结论，本院酌定鉴定费20000元，由上诉人负担10000元，被上诉人负担10000元。

综上所述，临沭县店头镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费3500元减半收取1750元，由临沭县店头镇人民政府负担，鉴定费20000元，由临沂聚鑫钢结构工程有限公司负担10000元，由临沭县店头镇人民政府负担10000元。二审案件受理费3500元，由临沭县店头镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二一年四月九日

书记员　　徐丽芹