某某、某某泺源建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）最高法民再236号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，1972年2月26日出生，汉族，住山东省**县。 委托诉讼代理人：***，北京金盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海段和段（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：**泺源建筑安装工程有限公司。住所地：山东省临沂市**县朝阳东路北，蒙阳南路西。 法定代表人：**，该公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**泺源房地产开发有限公司。住所地：山东省临沂市**县金花东路北，滨河西路西，滨河雅园09幢01。 法定代表人：***，该公司经理。 再审申请人***因与被申请人**泺源建筑安装工程有限公司（以下简称泺源建安公司）、**泺源房地产开发有限公司（以下简称泺源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）**终1103号民事裁定，向本院申请再审。本院于2022年4月29日作出（2020）最高法民申6927号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***申请再审称，依据修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、第二、第六、第九项规定，请求撤销一、二审裁定，本案指令一审法院审理。事实与理由：（一）***系涉案工程的实际施工人，而非原审法院认定的泺源建安公司项目经理。1.2020年8月11日，***从**县住房和城乡建设局获取〔2020〕《政府信息公开告知书》，显示***并非涉案“***邸1、2、3期”项目的项目经理。2.青岛信达工程管理有限公司出具《临沂市*****邸1#、2#楼工程工程造价结算报告书》《临沂市*****邸及地下车库工程工程造价结算报告书》，***邸1、2号楼及地下车库D、E段的总结算价为42250124.82元，超出泺源建安公司主张的工程投入24568249.23元。结合一、二审法院未予采纳的部分银行交易记录、采购合同等，能充分证明***对涉案工程进行了大量的投入。3.劳务人员**有等12人证人证言，***与***劳务纠纷案（2018）鲁1326民初5115号民事调解书，**与***劳务纠纷（2020）鲁1326民初2527号民事判决书，***与***等签订的《内墙涂料劳务分包合同》，支付涉案工程劳动人员的工资、报酬单据等，证明***为涉案项目资金和劳动力的投入者。（二）原审法院认为案涉两份《建筑安装工程承包合同》系为了向银行贷款，而非确定***系涉案工程实际施工人，属于事实认定错误。1.用于银行贷款的合同并非涉案的两份《建筑安装工程承包合同》，而是***与**润发装饰工程有限公司签订的《购销合同》，相关的款项也是由银行直接支付给了**润发装饰工程有限公司，至于由泺源建安公司偿还本息，系泺源房地产公司和泺源建安公司变相支付工程款的一种方式，不能以此为由否定《建筑安装工程承包合同》的效力。2.原审法院以《建筑安装工程承包合同》中明确记载“泺源建安公司在***施工中发生重大恶性事故时，可以罚款并将其开除回家，并对施工过程中不定期进行监督、检查。”从而推断泺源建安公司的劳动规章制度适用于***，而***从事的案涉工程施工亦是泺源建安公司的业务组成部分，没有事实和法律依据。发包人对承包人进行罚款，对施工过程中不定期进行监督、检查，是建筑工程施工过程中的常见现象，而开除回家更应该理解为解除合同关系，并不能以此来推断***与泺源建安公司存在劳动关系，劳动关系的认定，应该主要依据劳动者和用人单位之间的隶属关系。3.***与泺源建安公司之间系借用资质关系，***确系涉案项目的实际施工人，两份《建筑安装工程承包合同》即使无效亦不能否认实际施工人的身份。（三）经类案检索，原审法院的事实认定和法律适用与生效裁判结果存在冲突。泺源建安公司未能提交与***的劳动合同、缴纳社会保险记录等相关证据。原审法院认定***为泺源建安公司的项目经理，属于认定事实和适用法律错误。（四）二审法院在***提供新证据的情况下，不组织开庭审理，剥夺了***的辩论权利，属于严重的程序错误。 泺源建安公司提交书面意见称，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。（一）***提交的《政府信息公开告知书》不是新证据，案涉工程备案时***项目经理证书尚未变更到泺源建安公司名下，备案后将案涉工程分配给***，***对此是明知的。（二）***提供的《建筑安装工程承包合同书》是为了贷款使用，合同上有**县农村商业银行城区支行负责人**签字。合同第一条第7款规定：“施工中所发生的一切意外伤害事故，均由乙方承担，计入工程成本，情节严重的，写入书面事故分析书和检讨书上报公司。属重大恶性事故，除罚款外，将其开除回家，公司不再使用。”说明双方之间是劳动关系。（三）泺源建安公司一审提供的11组证据足以证明***是公司项目经理，不是案涉工程实际施工人。案涉工程的所有建筑材料都是由泺源建安公司提供，公司委派会计进行监督、管理，***在工程中没有任何投资。***作为项目经理获取工资收入的方式是通过公司为其分配工程，通过该工程的盈利作为工资收入，不能以没签订书面劳动合同就否认劳动关系。请求驳回***的再审请求。 泺源房地产公司提交书面意见称，***与泺源建安公司为贷款专用签订的合同（内部执行），与泺源房地产公司没有任何关系。根据合同相对性原理，***要求泺源房地产公司承担责任没有法律依据。请求驳回***的再审请求。 ***一审起诉请求：1.泺源建安公司、泺源房地产公司支付工程款28021586.10元，并承担违约金、利息等；2.本案诉讼费用等由泺源建安公司、泺源房地产公司承担。一审诉讼过程中***变更第1项诉讼请求中支付工程款数额为31500000元。 泺源建安公司一审反诉请求：1.撤销泺源建安公司和***2015年7月20日签订的《建筑安装工程承包合同书》、2016年2月6日签订的《建筑安装工程承包合同书》；2.本案诉讼费用由***承担。 一审法院认为，本案争议焦点为***与泺源建安公司之间系何种关系。***自2013年始在泺源建安公司任项目经理，在此期间其建造师资格证书记载的工作单位即为泺源建安公司；***在泺源建安公司负责蒙山古街二期项目工作期间，泺源建安公司于2013年9月至2014年7月按照每月6000元标准向其支付工资，并于2015年1月22日将工资余款108162元支付给***。本案中，泺源建安公司在承包泺源房地产公司开发的***邸小区工程后，将其中1号楼、2号楼和地下车库D、E段工程交由***施工，案涉工程施工期间的财务人员由泺源建安公司派驻，工程款由泺源房地产公司拨付到泺源建安公司派驻财务人员**账户，然后再支付给工人工资和货款。***并未提交证据证明其对案涉工程的财产投入，其虽然提交了与案外人签订的部分购销合同以证明其购买建筑材料，但没有提交由其付款的凭证，泺源建安公司亦对上述证据不予认可，不能以此证明***对案涉工程的投入。***据以起诉的与泺源建安公司补签的内部承包合同书，其中***在2016年2月6日的合同中填写的总造价为30611322元，与建筑面积10971.8平方米、每平方米造价2760元明显不符，而同一项目不同标段的泺源建安公司项目经理**提交了同样的合同，但合同价格不一致，**证明所签合同仅是为了贷款，与***提供合同上有银行工作人员签字及***向**县农村商业银行城区支行借款的保证人主要来自泺源建安公司并由泺源建安公司偿还本息的情况相符，可以证***建安公司主张的补签该合同的目的在于向银行贷款所用并非双方协商承包案涉工程价款；并且，该合同中明确记载泺源建安公司在***施工中发生重大恶性事故时，可以罚款并将其开除回家，并对施工过程中不定期进行监督、检查，足以说***建安公司的劳动规章制度适用于***，而***从事的案涉工程施工亦是泺源建安公司的业务组成部分。根据已生效的**县人民法院（2017）鲁1326民初3044号民事判决书确认内容，***系泺源建安公司项目经理，泺源建安公司对案涉施工工地发生的事故承担责任，***不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。本案中，对外，***以泺源建安公司项目经理身份开展业务，已由生效判决书予以证实，其对外不具有独立性；对内，***接受泺源建安公司的管理、监督，与案涉工程施工有关的会计账目、现场签证、工程验收单证等实际施工的有效凭证均在泺源建安公司，案涉工程项目的财务人员由泺源建安公司派驻，工程款项由建设方泺源房地产公司直接拨付至泺源建安公司财务人员账户，人员工资由泺源建安公司财务人员直接发放，有关建筑材料由泺源建安公司提供或支付货款；由此，不论从案涉工程的前期承包，还是具体施工过程中案涉工程实际管理人员、主要建筑材料及工程设备的采购或租赁以及工程款的领取等方面，都是泺源建安公司负责并组织管理，而非***。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”虽然***与泺源建安公司签订有涉及案涉工程的内部承包合同，但并不能以此合同认为***即为本案案涉工程的实际施工人，还应当结合其他有效证据来佐证***在案涉工程施工中的身份，***主张其系实际施工人并据此主张工程款无事实及法律依据，其不是本案适格原告。至于***与泺源建安公司之间的法律关系，其应以与泺源建安公司存在其他法律关系另行主张自己的相关权利。综上所述，***的起诉及泺源建安公司的反诉均应予以驳回，裁定驳回***的起诉和泺源建安公司的反诉。 ***不服一审裁定，以其系涉案工程的实际承包人，是本案适格主体，泺源建安公司、泺源房地产公司存在法人人格混同，应向***连带承担支付义务等为理由，向山东省高级人民法院提出上诉。 二审法院认为，本案二审的焦点问题为一审法院认定***不是本案适格原告是否正确。首先，***提交与泺源建安公司签订的《建筑安装工程承包合同》，主张承建了***邸工程1#、2#楼土建、安装工程、D段、E段地下车库工程。泺源建安公司对此不予认可，主张上述合同系为涉案工程贷款签订。根据双方当事人陈述，**县农村商业银行城区支行实际发放了贷款，并由泺源建安公司偿还了借款本息，上述合同系涉案工程施工过程中补签，且合同中盖有银行工作人员核对签章，可以证实上述合同签订的目的在于向银行贷款，而并非双方协商确认案涉工程价款。其次，关于***是否系涉案工程实际施工人，***应就分包项目进行了实际施工承担举证证明责任。但现有证据显示，与案涉工程施工有关的会计账目、现场签证、工程验收单证等凭证在泺源建安公司，财务人员系由泺源建安公司派驻并发放工资，人员工资、工程款、建筑材料款项均由泺源房地产公司、泺源建安公司拨付。现有证据不能证实***对涉案工程投入资金并组织材料，***主张其系涉案工程的实际施工人并主张全部工程款依据不足。一审法院认定其不是本案适格原告，并无不当。裁定驳回上诉，维持原裁定。 本院再审认为，本案的争议焦点为***是否具有提起本案诉讼的原告主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉的原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。***起诉请求泺源建安公司、泺源房地产公司给付工程款，为此向一、二审法院提交了其与泺源建安公司签订的两份《建筑安装工程承包合同书》、《购销合同》、《施工日志》、施工签证书、试验检测书、租赁设备、银行支付凭证以及证人证言等证据材料，表明***与案涉工程具有直接利害关系，符合法律规定的原告主体条件。泺源建安公司辩称***为公司的项目经理，其履行的是内部职务行为。根据一、二审双方提交的证据以及本院询问质证情况，虽然***的建筑师资格证书在泺源建安公司名下，但泺源建安公司并未与***签订劳动合同，亦未为***交纳社会养老保险、支付工资等。***称其建筑师资格证书仅是挂靠在泺源建安公司名下，双方之间不存在劳动合同关系，故泺源建安公司主张***系其内部职工的事实依据不足，现有证据尚不足以认定***具有泺源建安公司的员工身份。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条的规定，赋予了实际施工人有条件的起诉转包人、违法分包人以及发包人的诉权。根据该解释的规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，主要包括没有法定资质或超越资质等级的施工企业、非法人企业、个人、借用资质或挂靠承包人等民事主体。本案中，***提交的《建筑安装工程承包合同书》载明，***对案涉工程承包方式为包工包料，承担采购材料质量、施工质量及安全等一切后果。并提交了采购建筑材料、施工资料、支付凭证、证人证言等实际履行的相关证据，初步表明***对案涉工程组织了施工建设，可认定***为实际施工人。综上，***具有提起本案诉讼的原告主体资格。至于《建筑安装工程承包合同书》的真实性及效力如何、***是否投入大量资金和独立完成施工、泺源建安公司是否欠付工程款，均需实体审理后在查明事实的基础上作出判断。 综上，***关于本案法院应予受理的再审请求成立。一审法院以主体不适格为由驳回当事人起诉，二审法院对当事人上诉新提交的证据未予质证审查，即维持一审裁定，有所不当，本院予以纠正。本院经民事行政审判专业委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、四百零五条第二款规定，裁定如下： 一、撤销山东省高级人民法院（2020）**终1103号民事裁定及山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初563号民事裁定。 二、指令山东省临沂市中级人民法院对本案进行审理。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　宁　晟 二〇二二年八月二十四日 书记员　　赵　敏