某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青26民终97号 上诉人（原审原告）：**，男，1979年4月12日出生，回族，住西宁市湟中区，公民身份证号码：XXX。 上诉人（原审原告）：***，男，1985年4月12日出生，回族，住西宁市湟中区，公民身份证号码：XXX。 被上诉人（原审被告）：四川呈河建设工程有限公司，住所地成都市武侯区科华北路2号5层9号，统一社会信用代码：91510000080738354F。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司项目管理人员。 委托诉讼代理人：**，青海汇元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海速投建筑工程有限公司，住所地青海省西宁市城西区西川南路76号2号楼1**25层12511室，统一社会信用代码：91630100MA759R7HOC（1-1）。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人**、***因与被上诉人四川呈河建设工程有限公司（以下简称呈河公司）、青海速投建筑工程有限公司（以下简称速投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省达日县人民法院（2022）青2624民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2023年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人**、***，被上诉人四川呈河建设工程有限公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，被上诉人青海速投建筑工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**上诉请求：请求依法撤销或改判青海省达日县人民法院（2022）青2624民初8号民事判决。事实和理由：2020年呈河公司将中标承建的位于达日县吉迈镇德昂乡公路改扩建工程交于速投公司施工，并由速投公司承担完成工作所需的全部材料和设备。2020年6月20日，速投公司与**、***又签订工程委托书，约定**、***将速投公司分包的**、机构工程（包括款项）一切事宜直接处理，并承担由此引发的经济、法律责任。**、***依据工程量清单，于2020年6月10日组织工人、租赁机械进行施工，该工程项目第200章**部工程二标段总长度23.9公里。期间呈河公司及负责人直接向**、***个人账户支付劳务及人工工资等费用共计1528730元。原判认为，**、***作为诉求的主张人，就其要求被上诉人支付拖欠工程尾款的诉求承担举证不能的后果，其诉求无事实理由和依据，不予支持。**、***认为，为查明案件事实，一审中**、***向达日县人民法院提出工程鉴定申请，由于客观原因，鉴定无法完成，但这并不影响案件的基本事实。根据一审中**、***提交的证据材料和法庭查明的事实，能够证明案涉机械租赁费用为1738033元。燃油、运费659000元。目前呈河公司已支付现金500000元（含机械租赁费245000元，前期人工工资100000元），后期人工工资369730；合计支付869730元；燃油、运费659000元，共计1528370元。尚欠机械租赁费用1493033元未支付。由于达日县系高海拔地区，施工难度大，如没有大量的机械设备是无法完成**工程施工，同时施工期间呈河提供给**、***的消耗油料达120吨，施工时间四个月，足以证明**、***主张机械租赁费用的合理合法性。原判决简单的以鉴定无法完成为由驳回上诉人全部诉讼请求，对其合理有据的诉求却没有给予支持，**、***认为，呈河公司作为工程实际受益人，将其承包的工程分包给不具备施工资质的速投公司，违反我国《建筑法》的规定，应属无效合同。速投公司与**、***在达日县德吉公路二标段工程中存在违法转包关系。呈河公司非建设工程发包方，其违法分包建设工程，违反法律禁止性规定，属违法分包，其与速投公司的违法行为对导致本案建设工程施工合同无效有共同过错，因此呈河公司与速投公司应对拖欠的机械租赁费1493033元及利息承担连带责任。 四川呈河建设工程有限公司辩称，一、**、***最初主张的是工程款，因已无法鉴定工程量及工程价款，现又主张机械租赁费，关于机械租赁费的上诉主张本身已经脱离本案建设工程施工合同纠纷的审理范围，其上诉请求明显不能成立，应予驳回。理由如下：1．《中华人民共和国民法典》四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”这是法律对合同相对性原则的确认。合同的相对性是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力；2．**、***与案外人之间的机械租赁合同关系，只能约束**、***和对应的案外人。**、***基于与本案无关的机械租赁合同产生的机械租赁费，主张应由速投公司和呈河公司连带支付，明显违反了上述法律规定；3．本案属于建设工程施工合同纠纷，**、***一审的诉讼请求是：“请求人民法院依法判令二被告连带给付拖欠二原告的工程尾款2012385元，并自2020年10月9日起至实际给付之日止支付逾期给付利息（按照年利率6％支付）。”**、***的诉讼请求里面根本就没有提到机械租赁费。而现在**、***上诉改为主张机械租赁费，然后认为一审判决没有对其机械租赁费的合理诉求给予支持，明显不能成立；4．**、***在上诉状当中**“根据一审中上诉人提交的证据材料和法庭查明的事实，能够证明案涉机械租赁费用为1738033元”，**、***提交的与案外人的机械租赁合同及结算单，依合同相对性原则，与本案工程款的审理并无关。另，机械租赁合同和结算单内容是否属实？机械是否实际租用？费用实际产生多少？这些问题，呈河公司与速投公司，包括一审法院，事实上都是没有办法核实的，且（2022）青2624民初8号民事判决书本院查明事实部分中，没有任何关于机械租赁费的认定。二、**、***主***公司承担连带责任没有任何法律依据。1．《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。首先，呈河公司与**、***之间不存在直接的法律关系，更不存在任何关于承担连带责任的约定。其次，**、***认为呈河公司将案涉工程违法分包给速投公司，违反了法律的禁止性规定，所以要承担连带责任。但没有任何法律规定违反了法律的禁止性规定就要承担连带责任；2．（2021）青2624民初52号判决书是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定认定呈河公司承担连带责任。呈河公司认为对该条款的适用是错误的。首先，此条款是为了保护农民工的权益，突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向无合同关系的发包人主张工程款的权利。本案中，农民工工资已全部结清，该条款不应当被随意适用。其次，该条款规定的是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，适用该条款时必须要查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额。但是案涉工程的发包人是达日县交通运输局，不是呈河公司。达日县交通运输局没有参与案件审理，因此本案不能适用该规定。三、本案经过一审、二审，发回重审，现在又到二审，案件审理经过足以说明**、***诉求主张的工程款是不能成立的。1．（2021）青2624民初52号判决中错误地认定机械租赁费成立，并错误地将机械租赁费等同于工程款，然后又错误地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条判决呈河公司承担连带责任；2．（2021）青26民终79号民事裁定书认为（2021）青2624民初52号判决对**、***所主张的应付工程款数额未查清，对已付工程款中是否为“包工包料的基本事实认定错误”，且对呈河公司、速投公司如何承担责任亦未查清，撤销（2021）青2624民初52号判决，将案件发回重审；3．发回重审之后，针对应付工程款数额问题，**、***申请鉴定，在鉴定过程中，因鉴定材料未达到鉴定的最低要求，鉴定程序终止。在应付工程款不能确定的情况下，根据法律规定，**、***应承担举证不能的不利后果，因此（2022）青2624民初8号民事判决书驳回了**、***的全部诉求；4．现在**、***上诉不再主张工程款，改为主张机械租赁费，想要回到（2021）青2624民初52号判决中，让法院支持其提到的100多万的机械租赁费，这样不顾事实和法律的主张，是不能成立的。综上，**、***针对一审判决本身没有提出任何异议。**、***上诉不主张工程款，改为主张机械租赁费根本不属于本案审理范围，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 **、***向一审法院起诉请求：1．依法判令呈河公司、速投公司连带给付拖欠工程尾款2012385元，并自2020年10月9日起至实际给付之日止支付逾期给付利息（按照年利率6％支付）；2．案件受理费***公司、速投公司承担。 一审法院认定事实：2020年1月15日呈河公司从达日县交通运输局承包了青海省果洛藏族自治州达日县吉迈镇德昂乡公路改扩建设工程建设项目SG2。2020年6月7日呈河公司项目部与速投公司就中标工程中的“**施工”签订了《建设工程施工劳务合同》，施工内容为：完成本项目图纸要求的全部土石方工程（包括：挖土石方、**填方、弃土石方、台背回填、软土处理、换填、挖台阶、翻挖压实、冲击补强等），约定每公里单价为76000元，并由速投公司承担完成工作所需要的全部材料和设备。2020年6月22日，速投公司与**、***签订“工程委托书”约定**、***将速投公司承包的**、机构工程（包括款项）一切事宜直接处理，并承担由此引发的经济、法律责任，手写约定**构建、价款直接由***、**对接项目部。**、***进场施工，于2020年10月8日退场。2020年10月11日**、***收到呈河公司支付的柴油、运费、农民工工资合计1259000元。2021年1月15日至18日，呈河公司支付经**、***签字确认的农民工工资369730元。庭审中，呈河公司、速投公司认可**、***对案涉工程实际施工，但对完工量未进行结算。由于双方当事人对于**、***的实际工程造价有争议，2022年6月27日，**、***申请对已完工工程造价进行评估鉴定，法院依法委托了创鑫工程咨询股份有限公司进行鉴定。2022年7月8日法院组织双方当事人及鉴定人开展现场勘验工作。因鉴定材料未达到鉴定条件，经鉴定机构通知，法院向各方当事人送达补充鉴定所需材料的通知。2022年9月22日，法院收到该鉴定公司的终止函，鉴定公司表示因鉴定材料未达到鉴定所需条件，故终止本案鉴定工作。 一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。本案中，呈河公司承包涉案工程后，又将工程分包给速投公司，且速投公司没有提供相应的施工资质证明，故呈河公司与速投公司之间的建设工程合同应属无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。**、***对案涉工程实际进场施工并投入了人力、机械以及垫付资金的行为。《工程委托书》所涉工程系《建设工程施工劳务合同》约定工程，其中载明：“。．。．。．现委托***、**将承包的**、结构工程（包括款项）一切事宜直接处理，若由此引发的经济、法律责任由***、**承担与**无关”。且呈河公司向**、***及工人支付工资时均由**、***签字确认的花名册等，由此可知，**、***与速投公司实际上已形成转包关系。**、***系在违法转包行为下完成施工义务的实际施工人，法院予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**、***和呈河公司就案涉工程未签订合同，与速投公司之间的工程委托书中也未明确约定工程价款及工程范围。就案涉工程实际进场施工后于2020年10月8日退场，双方当事人认可。“****队费用清单”、员工工资表等证据可知对案涉工程呈河公司已支付工程款事项双方予以明确，但在退场时未对完工工程款进行结算。从**、***提交的证据来看，招投标报价汇总表、工程量清单表、工程款其中支付清单仅系呈河公司与发包方之间的招投标文件材料，及工程款支付材料而非呈河公司、速投公司与**、***之间的约定价款。因**、***就案涉工程完工工程量无法提供完工量证据，在委托鉴定后因**工程系隐蔽工程，且对工程完工量双方不能达成一致的情况下而鉴定不能。由此**、***作为诉求的主张人就其要求呈河公司、速投公司支付拖欠工程尾款2012385元以及自2020年10月9日至实际给付之日止逾期给付利息的诉求承担举证不能的后果，其诉求无事实理由和依据，法院不予支持。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在本法施行之前，仍应适用本法施行之前的法律、司法解释的规定。综上所述，对**、***请求呈河公司、速投公司支付拖欠工程尾款2012385元以及自2020年10月9日至实际给付之日止的逾期给付利息的诉求，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：驳回原告**、***的全部诉讼请求。案件受理费22899元，由**、***负担；鉴定费7010元，由**、***负担。 本院二审期间，**、***围绕上诉请求申请证人出庭作证并依法提交了以下证据：1．***、***、***、妥应新、**、**、***、***拉证言；2．***出具的达日县吉德公路二标段机械明细表、证明；3．**、***书写的机械费用明细表、各类机械油耗参数说明书、青海冠洁机械销售有限公司出具的各类机械月租表。拟证明案涉工程使用了大量机械设备，产生租赁费1738033元。 呈河公司委托诉讼代理人**质证认为：出庭的证人中没有一个是现场实际操作的驾驶员，只有老板，不知道工程的具体情况，表述含糊其辞，缺乏证明力，工程直至结束使用的是我的5台机械，一审中已提供相关证据证明。 呈河公司委托诉讼代理人**质证认为：对证人证言的真实性和关联性均不认可，证人证言仅仅能够反映**跟他们之间的租赁关系，跟案涉工程无关，他们之间的租赁关系不涉及呈河公司和速投公司，租赁设备是否使用及实际产生费用客观上无法确认，工程总价180多万，机械租赁费超过170万，不符合实际情况，证人证言本身的**与事实不符。其他证据既不属于新证据跟本案也不存在关联性，**、***没有按照实际工程图纸施工。 庭审中本院出示了依职权向***做的询问笔录。**、***质证认为，证人所述属实，***是呈河公司的项目负责人，一直在工地，我们干活的时候是严格按照图纸及***的要求进行施工。呈河公司质证认为，对*****的真实性、关联性均不认可，案涉工程是改扩建工程，是对原来的老路进行加宽，需要根据设计图纸进行找平，***所说与事实不符。 以上证据本院认定如下：除***证言外，其余证人证言与**、***原一审提交的《工程机械租赁合同》《工程机械租赁协议书》《结算单》《收条》能相互印证，证明案涉工程中**、***产生租赁费1495400元，故对证人证言予以采信；根据**、***提交的各类机械油耗参数说明书、青海冠洁机械销售有限公司出具的各类机械月租表、***的证明及呈河公司认可提供了120吨柴油，本院认为案涉工程分两个工作面施工，需使用大量机械，并非**的2台挖机（69天、30天）、2台装载机（31天、12天半）所能完成，120吨柴油亦非**的机械所能消耗，**、***的证据能够相互印证，符合案件客观事实，故对以上证据本院予以采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 根据**、***的上诉请求及理由，本院归纳本案争议焦点并分述如下： 一、**、***诉求的2012385元工程款及利息是否成立的问题。 关于**、***主张的机械租赁费、机械拖用费、工地日常生活开支等，本院认为属于工程费而非工程款。工程费一般指工程建设用款，包括人工费、材料费、机械费等其他费用，即成本支出。而工程款通常是指签订合同的款项，包括直接费用、间接费用、利润、税金等。工程款与工程中实际产生的费用属不同概念。现因不能确定**、***与速投公司的协议价，而**、***完工工程量及工程价款亦鉴定不能，故本院认为应依据呈河公司与速投公司的合同价款来计算**、***的工程款，即76000元／公里×23.92公里=1817920元。**、***虽称呈河公司与速投公司的合同造假，但未提交证据证明。根据原一审呈河公司提交的已支付费用明细单可知，呈河公司向**、***已支付款项为：柴油＋运费659000元，垫资围栏1200元，支付农民工工资500000元＋369730元，借现金100000元（**使用，向**、***出具借条），合计1629930元。关于呈河公司垫付**机械租赁费179465元，因该项费用系呈河公司单方计算，**、***并不认可，且呈河公司并未实际支付，因此不计入已付款。综上，**、***的剩余工程款为1817920元－1629930元=187990元。 关于利息的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经审理查明，案涉工程现未竣工交付，故利息应以**、***起诉之日2021年3月23日起以187990元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止。 二、呈河公司与速投公司应如何承担责任的问题。 本院认为，呈河公司认可除向**、***支付的1629930 元，并未向速投公司或**支付过款项，且**收取的200000元工程转让费已由青海省西宁市城西区人民法院（2021）青0104民初4693号判决返还**、***，即速投公司在案涉工程中未收取任何费用，故速投公司不承担责任。根据呈河公司与速投公司的合同，呈河公司尚有187990元工程款未支付，且从呈河公司直接向**、***付款可知，其应知道速投公司与**、***的关系，呈河公司虽辩称是基于速投公司与**、***的委托关系付款，但此不合常理，本院不予采信，故呈河公司应承担支付剩余工程款的责任。 综上，**、***的上诉请求部分成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青海省达日县人民法院（2022）青2624民初8号民事判决； 二、四川呈河建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**、***187990元及利息（以187990元为基数自2021年3月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）； 三、驳回**、***的其他诉讼请求。 如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22899元，***公司负担2290元，马 云、***负担20609元；鉴定费7010元，***公司负担701元，**、***负担6309元；二审案件受理费22899元，***公司负担2290元，**、***负担20609元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　赛毛措 审判员　　*** 二〇二三年二月六日 书记员　　李　俊