四川诚实首位建设工程有限公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区林芝市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏04民终112号

上诉人（原审被告）：四川诚实首位建设工程有限公司，统一社会信用代码91510000066767386R。

法定代表人：成某。

委托诉讼代理人：曹某，四川川建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾某，四川川建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，户籍地重庆市万州区，现住西藏自治区林芝市，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：陈某1，西藏尼洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈某2，西藏尼洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张某2，户籍地四川省成都市温江区，公民身份号码×××。

被上诉人（原审被告）：张某3，户籍地广西融安县，现住西藏自治区拉萨市，公民身份号码×××。

被上诉人（原审被告）：刘某，户籍地四川省资阳市安岳县，公民身份号码×××。

上诉人四川诚实首位建设工程有限公司（以下简称诚实首位公司）因与被上诉人***、张某2、张某3、刘某劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚实首位公司委托诉讼代理人曹某、被上诉人***委托诉讼代理人陈某1到庭参加诉讼，被上诉人张某2、张某3、刘某经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

诚实首位公司上诉请求：1．撤销西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初54号民事判决，并依法改判驳回***的全部诉讼请求。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定张某2、张某3尚欠***劳务费83，235.2元事实不清、证据不足。一审法院据以认定张某2、张某3尚欠***劳务费83，235.2元的主要证据系***提供的其与张某2于2019年8月6日分别就米林县七个村级幼儿园工程项目、米林县八个村级幼儿园附属工程项目签字确认的工程结算单，但该两份证据明显存在与事实、常理均不符的巨大疑点和漏洞，不能作为定案依据，具体理由如下：1．米林县七个村级幼儿园工程项目于2018年3月25日开工，于2019年4月25日通过竣工验收。2019年5月，因张某2、张某3拖欠该项目泥工班组（即***班组）工资，***及其儿子张露投诉至米林县劳动监察部门。2019年5月30日，张某2、张某3向***班组付清劳务款后，由***的儿子张露于同日出具《承诺书》一份，载明：米林县七个村级幼儿园项目的泥工班工人工资已全部结清。而从***提供的《点工明细单》可以看出，张露一直与***在共同负责泥工班组相关事宜，同时，从***的起诉状中也可以看出，张露收取的劳务款是计入泥工班组结算中，且***一直对张露代表泥工班组的行为予以认可。因此，该项目泥工班组劳务款于2019年5月30日已结清。但***与张某2又于2019年8月6日就米林县七个村级幼儿园项目再次形成结算单，显然与泥工班组劳务款已于2019年5月30日结清的事实相矛盾，该结算单的真实性明显存疑。***在一审庭审中对此解释为，其在本案中诉求的劳务款与张露承诺结清的款项不是同一笔款项，难以自圆其说。2．米林县八个村级幼儿园附属工程项目于2019年8月31日开工，于2019年12月4日竣工。而***在一审中提交的《八个村级幼儿园附属工程项目工程量结算单》显示，其于2019年8月6日即与张某2就八个村级幼儿园附属工程项目的泥工劳务进行了结算，即在该项目尚未开工之前就已经形成结算，该结算单显然不真实。3．前述两份结算单上均只有张某2签字确认，而无张某3签字确认，与该项目结算惯例不符。米林县七个村级幼儿园工程项目与米林县八个村级幼儿园附属工程项目系由张某2与张某3合伙从诚实首位公司处承包，从此前该项目其他供应商、分包商诉至法院所提交的结算证据可以看出，所有结算均由张某2与张某3共同签字确认。而本案中***提交的两份结算单上均只有张某2的签字，而没有张某3的签字，不符合该项目相关结算的惯例。且根据***在一审庭审中的解释“形成结算时张某3在场，但因为其有事走了，故没有签字”不合常理，张某3在场的情况下却未签字确认，说明张某3对此两份结算单是不予认可的。4．一审法院已查明，***与张某2系亲兄弟关系，结合前述疑点，不能排除两份结算单系张某2与***为了其他目的，在违背事实的情形下签字形成，并不具有客观真实性，不能作为定案依据。综上，一审法院认定张某2、张某3尚欠***劳务费83，235.2元与事实不符，据以认定欠款的证据也未达到确实充分的程度，应当予以查明纠正。二、即便认定张某2、张某3欠付***劳务费成立，但一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第二十六条判决诚实首位公司对张某3、张某2应向***支付的劳务费承担连带责任适用法律错误。1．***并非案涉建工合同司法解释第二十六条规定的实际施工人，其与张某2、张某3之间是合法有效的劳务分包合同关系。首先，本案中，诚实首位公司将案涉米林县七个村级幼儿园工程项目及米林县八个村级幼儿园附属工程项目整体转包给张某2、张某3实际施工，张某2、张某3系该两个项目的实际施工人。***系张某2、张某3下属的泥工班组负责人，其施工范围仅系该项目的部分劳务施工，不涉及材料的采购、大型机械设备租赁等施工行为，***在工程施工中的地位不具备认定实际施工人的相应条件，故***并不属于建工合同司法解释第二十六条规定的实际施工人。其次，本案一审中，***向张某2、张某3主张的是其班组提供的泥工劳务价值的报酬，即其请求权基础是其与张某2、张某3之间的泥工劳务合同关系。此种施工过程中常见的劳务合同关系并不违反任何法律的强制性规定，应认定为合法有效，则合同双方也应受其约束，提供劳务方如未足额收到劳务费应当向合同相对方进行主张，而不能随意突破合同相对性向与其没有合同关系的其他方主张。综上，***与张某2、张某3之间为合法有效的劳务合同关系，应当严格遵循合同相对性原则，如查明张某2、张某3确实欠付***劳务费未付清，则应当由张某2、张某3承担向***支付劳务费的责任，而不应判决由与***没有任何关系的诚实首位公司承担支付责任。2．即便认定***为案涉工程的实际施工人，但一审法院依据建工合同司法解释第二十六条第二款规定判决诚实首位公司对张某2、张某3应向***支付的劳务费承担连带责任适用法律错误。首先，一审法院援引建工合同司法解释第二十六条第二款作为定案依据不准确。建工合同司法解释于2004年施行，其中第二十六条第二款规定了实际施工人可以直接向发包人主张工程款，该条款施行以来，实务中存在着大量的争议和乱象，为此，最高人民法院于2018年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工合同司法解释二）对于建工合同司法解释第二十六条第二款的内容进行了完善和补充，形成了建工合同司法解释二的第二十四条规定，因此，不论是根据新法优于旧法的原则，还是根据司法解释制订的演变过程，本案在解决实际施工人突破合同相对性向发包人直接主张工程款的问题时，都应当适用表述更为完善和准确的建工合同司法解释二第二十四条的规定更为妥当。其次，诚实首位公司并非案涉工程的发包人，一审法院依据该条款判决诚实首位公司向***承担责任错误。案涉“米林县七个村级幼儿园工程项目”系诚实首位公司从米林县教育局承包，发包人为米林县教育局，诚实首位公司为承包人。而无论是建工合同司法解释第二十六条第二款，还是建工合同司法解释二第二十四条，均规定实际施工人在突破合同相对性的情况下只能直接向发包人主张权利。2011年6月最高人民法院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条规定“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。2015年最高人民法院在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第50条规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，最高人民法院对于“发包人”的概念，采用的是限缩性的解释，即只应当理解为建设工程的业主，不应扩大解释至多次转包、违法分包法律关系中的转包人、违法分包人等主体。因此，一审法院不应当将诚实首位公司扩大解释为发包人，从而适用该条款判决诚实首位公司直接向与其没有合同关系的***承担支付责任。再次，即便将诚实首位公司扩大解释为发包人，一审法院也不应当判决诚实首位公司承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定“连带责任由法律规定或当事人约定”。本案中，诚实首位公司与张某2、张某3并不存在任何的法定或约定的连带责任之情形。即便强行将诚实首位公司扩大解释为发包人，如前所述，相关司法解释均规定“发包人”只“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而非连带责任。因此，一审法院判决诚实首位公司应对张某2、张某3应向***支付的劳务费承担连带责任错误。综上所述，一审判决存在事实认定不清，证据不足、法律适用错误的问题，为维护诚实首位公司的合法权益，特提起上诉，请求二审法院查明事实后依法改判驳回***的全部诉讼请求。

***辩称，诚实首位公司的上诉理由不成立。第一，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一审法院判决张某2、张某3、诚实首位公司承担责任，现仅诚实首位公司提起上诉，张某2、张某3并未提出上诉。第二，张某2、张某3对欠付劳务费83，235.2元予以认可。诚实首位公司中标米林县七个村级幼儿园工程项目、米林县八个村级幼儿园附属工程项目，将工程违法转包给张某2、张某3、刘某，根据建工合同司法解释第二十六条，***系泥工组的实际施工人，作为违法转包人的诚实首位公司应当承担连带责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张某2未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。

张某3未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。

刘某未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令诚实首位公司、张某2、张某3、刘某共同立即支付***劳务费83，235.2元；2．判令本案所有诉讼费由诚实首位公司、张某2、张某3、刘某承担。

一审法院认定事实，2017年9月，诚实首位公司中标承建米林县七个村级幼儿园工程后，将其包工包料整体转包给张某2、张某3。2018年3月，张某2、张某3与***口头约定将该工程的泥工劳务转包给***，主要做混泥土、地平、框架砌砖抹墙、贴砖等工作，并约定主体工程320元／㎡、混凝土180元／㎡、地平38元／㎡等。2019年8月6日，经***与张某2、尹敏结算，扣除***借支的390，000元，尚欠***66，115.82元劳务费未付。

2019年8月，诚实首位公司中标承建米林县八个村级幼儿园附属工程，将其包工包料整体转包给张某2、张某3。张某2、张某3与***口头约定将该工程的泥工劳务转包给***。2019年8月6日，经***与张某2、尹敏结算，扣除2019年10月28日支付的55，000元，2019年12月4日支付的80，000元，尚欠***17，119.38元劳务费未付。

另查明，米林县七个村级幼儿园工程系诚实首位公司违法转包给张某2、张某3。诚实首位公司就案涉米林县七个村级幼儿园工程、米林县八个村级幼儿园附属工程项目与张某2、张某3未进行结算。

一审法院认为，***与张某2、张某3达成口头劳务约定，按照张某2、张某3的××县、米林县八个村级幼儿园附属工程泥工项目进行施工，且所施工项目已交付并投入使用，从双方出具的证明中均可以确认该事实，双方形成事实劳务关系。但因***和张某2、张某3均未取得相应劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，诚实首位公司与张某2、张某3之间签订的分包合同及张某2、张某3与***签订的分包合同为非法转包分包，为无效合同。***施工的项目经张某2、张某3结算确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***要求张某2、张某3支付拖欠的劳务费83，235.2元的主张，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人作为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因诚实首位公司与张某2、张某3之间未进行结算，未提交相应证据予以佐证其和张某2、张某3之间就欠付工程价款存在已付清或超付情形，现***主张诚实首位公司对该劳务费承担责任符合法律规定，该院予以支持。关于***要求刘某对该劳务费承担连带支付责任的主张，因未提交相关证据予以证实刘某与本案有关联，该院不予支持。张某2、张某3、刘某经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、张某2、张某3于本判决生效之日起十五日内向***支付劳务费83，235.2元；二、诚实首位公司对上述款项承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1，880.88元，由张某2、张某3、诚实首位公司负担。

二审中，诚实首位公司向本院提交了《建设工程施工合同》复印件一份，欲证明承包人诚实首位公司与发包人米林县教育体育局于2019年8月26日签订合同，工程计划开工日期2019年8月27日，计划竣工日期2019年10月27日，但***在一审提交的“米林县八个村级幼儿园”泥工班组的结算清单系2019年8月6日形成，时间与事实不符。本院认为，从签订合同和结算单的时间看，结算单形成在前，合同签订在后。该项目中劳务合同关系是否成立在争议焦点部分一并分析、认定。

本院经审理查明，诚实首位公司中标承建米林县七个村级幼儿园工程后，将工程转包给张某2、张某3，张某2、张某3与***口头约定将该工程的泥工劳务交由***施工。2019年8月6日，经***与张某2、尹敏（系张某2、张某3聘请的施工员）结算，扣除***借支的390，000元，尚欠***66，115.82元劳务费未付。

2019年8月26日，诚实首位公司中标承建米林县八个村级幼儿园附属工程后，由张某2、刘某共同转包该工程，***对泥工劳务进行施工。2019年8月6日，张某2、尹敏对***在该工程中的泥工劳务进行结算，欠付152，119.38元劳务费未付。***认可已于2019年10月28日收到××县附属工程项目劳务费55，000元，于2019年12月4日收到劳务费80，000元。

对当事人二审争议的事实，本院分析、认定如下：

一、关于欠付***劳务费的承担责任主体问题。本院认为，第一，关于米林县七个村级幼儿园建设项目的承担责任主体。首先，根据已生效的西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2019）藏0402民初606号民事判决和本院（2021）藏04民终59号民事判决认定的事实，诚实首位公司中标承建米林县七个村级幼儿园工程后，将工程转包给张某2、张某3，张某3亦认可其与张某2共同承建该工程，本院对该事实予以认可；其次，***以2018年“米林县七个村级幼儿园建设项目”《工程量结算单》主张劳务费66，115.82元，诚实首位公司认为该结算单中仅有张某2、尹敏和***签字，无张某3签字，且***与张某2系亲兄弟关系，该结算单真实性存疑。本院认为，本案中张某2、张某3一、二审均未参加庭审，二审庭审后，经向张某3核实，张某3认可***在案涉工程中做工的事实，且张某3对***与张某2的兄弟关系明知而未对***劳务施工的事实提出异议，应视为对***进行泥工作业的认可，***与张某2、张某3形成劳务合同关系；再次，本案中，***之子张露在结算单形成之前于2019年5月30日书写《承诺书》一份，载明“本人张露于米林幼儿园项目泥工班人工工资已全部结清。经本人承诺，以后无人来劳动局投诉，如有投诉与公司无关，一切由本人承担所有后果”，该承诺书无法证明系张某2、张某3已向张露结清工人工资，或是张露已向工人结清工资，故该《承诺书》无法证实张某2、张某3或诚实首位公司已结清米林县七个村级幼儿园项目泥工班组工人工资，诚实首位公司的该主张，本院不予支持；最后，2018年“米林县七个村级幼儿园建设项目”《工程量结算单》上虽无张某3签字，但该劳务费系为案涉项目所产生，构成共同债务。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，共同债务人对共同债务承担连带责任，故2018年“米林县七个村级幼儿园建设项目”《工程量结算单》中所欠劳务费应由张某2、张某3共同偿还。该《工程量结算单》中载明“按约定押质保金20，000元，若有整改在该款项中扣减”，结合庭审中诚实首位公司陈述该工程已竣工并已验收合格，且未提交需整改项目的依据，故张某2、张某3应对该结算单中所涉劳务费66，115.82元承担支付责任，本院对张某3称***所做泥工不符合质量要求的辩解理由不予采信。第二，关于米林县八个村级幼儿园附属工程建设项目的承担责任主体。首先，《委托付款函》中载明“委托人：张某2、刘某……委托人因承包米林县八所村级幼儿园附属工程及附属项目现需支付费用，现委托受托人成龙代为向***支付80，000元在××县附属工程项目工资等报酬……”，并由委托人张某2、刘某签字、捺印。根据该委托书内容仅能证实张某2、刘某共同承建该项目的事实，无法证明张某3亦承建该项目，且本案中并无其他证据证明张某3共同承建米林县八个村级幼儿园附属工程项目，张某3本人亦不认可，故***向张某3主张该工程劳务费，无事实和法律依据，本院不予支持；其次，诚实首位公司主张该工程其与发包人于2019年8月26日签订合同，而结算单形成于2019年8月6日，时间矛盾。但根据张某2、尹敏签字的2019年“米林县八个村级幼儿园建设项目”《工程量结算单》，结合《委托付款函》中张某2、刘某委托成龙向***支付该项目工资80，000元的内容和2019年12月4日成龙向***实际付款80，000元的转账凭证，能够证明***对“米林县八个村级幼儿园建设项目”实施泥工劳务的事实；再次，张某2在2019年“米林县八个村级幼儿园建设项目”《工程量结算单》上签字确认欠付***劳务费金额，其理应承担支付责任。该结算单显示劳务费金额为152，119.38元，***认可在该项目中分别收到55，000元、80，000元，故张某2应向***支付该项目剩余劳务费17，119.38元；最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案中，诚实首位公司作为上诉人，未针对刘某是否承担责任提起上诉，且***亦未上诉，应视为其对一审判决的认可，一审法院未判决刘某承担责任，故刘某是否承担责任不属二审审理范围，本院对此不予分析认定。如张某2认为损害其利益，可进行追偿。

二、关于诚实首位公司是否承担责任的问题。本院认为，实际施工人是指在无效合同中实际完成工程建设的主体，旨在对已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，只有在建设工程施工合同纠纷案件中才适宜对实际施工人身份作出认定。本案中，***实施了米林县七个村级幼儿园建设的××县附属工程建设的泥工作业，其作为泥工劳务人员，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中确定的实际施工人，本案不具备适用该司法解释第二十六条规定的前提条件，一审法院以该规定判决诚实首位公司承担责任的认定错误，本院予以纠正。本案系劳务合同纠纷，根据合同相对性原则，无论合同还是结算单均无诚实首位公司的确认，诚实首位公司事后亦未进行追认，故诚实首位公司并非合同当事人，没有向***支付劳务费的义务，诚实首位公司不承担付款责任。

本院认为，张某2、张某3共同承建米林县七个村级幼儿园项目，***依约完成了泥工劳务，且由张某2在2018年“米林县七个村级幼儿园建设项目”《工程量结算单》中签字确认欠付***劳务费，张某2、张某3依法应共同承担支付劳务费66，115.82元的责任。张某2、刘某共同承建米林县八个村级幼儿园附属项目，***完成了泥工劳务，张某2在2019年“米林县八个村级幼儿园建设项目”《工程量结算单》中签字确认欠付***劳务费，张某2依法应承担支付劳务费17，119.38元的责任。因未对刘某是否承担责任提起上诉，故刘某是否承担责任不属于二审审理范围。诚实首位公司并非合同当事人，不承担付款责任。

综上所述，诚实首位公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区米林县人民法院（2021）藏0422民初54号民事判决；

二、张某2、张某3于本判决生效之日起十日内向***支付劳务费66，115.82元；

三、张某2于本判决生效之日起十日内向***支付劳务费17，119.38元；

四、驳回***对四川诚实首位建设工程有限公司的全部诉讼请求；

五、驳回***对刘某的全部诉讼请求；

六、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1，880.88元，由张某2、张某3负担。公告费300元，由张某2、张某3负担；二审案件受理费1，880.88元（四川诚实首位建设工程有限公司已预交），由***负担。公告费560元（四川诚实首位建设工程有限公司已预交），由张某2、张某3负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙　　 丹　　 华

审 判 员　      李俊丰

审 判 员　      曹鹏飞

二〇二一年十二月二十日

法官助理　   　　 禹珊

书 记 员　    央金卓玛