某某、上饶经济技术开发区董团乡大地村民委员会等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省上饶市广信区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣1104民初5813号 原告：***，男，1966年11月5日出生，汉族，住江西省上饶市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，江西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西***师事务所实习律师。 被告：上饶经济技术开发区董团乡大地村民委员会，住所地上饶经济技术开发区董团乡大地村，统一社会信用代码54361121ME30053855。 法定代表人：***，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：***，江西梦企航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程旖旎，江西梦企航律师事务所律师。 第三人：江西创富园林建设有限公司，住所地江西省上饶市广信区阳光时代写字楼A幢607室，统一社会信用代码913611000768709343。 法定代表人：***，系该公司总经理。 原告***与被告上饶经济技术开发区董团乡大地村民委员会(以下至判决主文前简称“大地村民委员会”)、第三人江西创富园林建设有限公司(以下至判决主文前简称“创富园林公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月4日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告大地村民委员会的委托诉讼代理人程旖旎到庭参加诉讼。第三人创富园林公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1、请求被告立即支付原告工程款共计人民币704481.49元，并以704481.49元为基数，自2019年4月19日起按资金占用期间的利息6%计算利息至工程款付清之日止；2、请求被告支付原告鉴定费26000元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年10月22日，被告对大地村农贸市场基础设施工程进行公开招标，原告借用第三人的资质进行投标并中标。中标后第三人与被告签订了《董团乡大地村农贸市场基础设程施工合同书》，合同约定的工程价款为489770.89元，承包范围为预算清单中的内容，并约定了双方的其他权利与义务。工程正式开工后，第三人与原告于2017年11月2日签订了《江西创富园林建设有限公司内部施工承包责任状》。在原告施工过程中，被告在原合同的工程量基础上又新增了签证项目、道路项目、挡土墙项目，原告经与第三人沟通协商同意为被告新增的项目进行施工。2019年1月18日，被告对原告施工的项目进行验收测量，计量了原告施工项目的长度的和宽度，并在《董团乡大地村农贸市场基础设施施工工程验收表》中**确认，在场验收的村委会成员也在验收表中签名。之后被告与第三人共同签署了竣工验收证书，对原告施工的具体工程量进行了确认，并验收合格。因被告除施工过程中通过第三人支付原告工程款230000元外，再未支付过剩余的工程款项。2020年11月12日，原告向上饶市广信区人民法院提起诉讼，2021年1月25日，法院委托上饶天景工程咨询有限公司对上饶市农贸市场基础设施工程的工程量及工程价款进行鉴定。2021年6月7日，上饶天景工程咨询有限公司出具天景鉴字［2021］82号司法鉴定报告，鉴定董团乡大地村农贸市场基础设施工程合计鉴定造价为934481.49元。后因被告表示愿意庭外调解，原告便于2021年6月17日向法院提出撤诉。但截止今日，被告仍是未支付所欠工程款项。综上，原告施工的工程已全部完工，并经被告验收合格。但被告却未按照约定支付工程款，原告作为实际施工人，垫付了工程所有开支和费用，被告的欠付工程的行为严重侵犯原告合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告为了维护自身合法权益，特再次起诉至法院，望判如诉请！ 原告为证明其主张，向本院提交了以下证据： 第一组证据：原告身份证复印件，旨证明原告是本案适格诉讼主体及具体身份信息； 第二组证据：第三人工商信息打印件，旨证明第三人是本案适格诉讼主体及具体登记信息； 第三组证据：报告书复印件，旨证明董团乡大地村农贸市场基础设施工程项目预算工程价款为489,770.89元及各分项工程的单价； 第四组证据：中标通知书、董团乡大地村农贸市场基础设程施工合同书，旨证明第三人于2017年10月22日中标被告招标的董团乡大地村农贸市场基础设施工程项目；被告与第三人的建设工程施工合同关系及合同双方的权利义务； 第五组证据：江西创富园林建设有限公司内部施工承包责任状复印件，旨证明第三人将董团乡大地村农贸市场基础设施工程项目转包给原告承建，原告为实际施工人； 第六组证据：董团乡大地村农贸市场基础设施施工工程验收表、竣工验收证书复印件，旨证明被告对原告新增施工项目后的长度、宽度及具体工程量进行确认； 第七组证据：司法鉴定报告、鉴定费发票复印件，旨证明法院委托上饶天景工程咨询有限公司对上饶市农贸市场基础设施工程的工程量及工程价款进行鉴定，鉴定工程造价为934481.49元；原告花费鉴定费26000元的事实； 第八组证据：撤诉裁定书一份，旨证明原告于2021年1月6日在广信区法院起诉主张工程款，且在诉讼过程中，对原告所施工工程量进行鉴定，之前主张过权利； 第九组证据：2021年1月25日及2021年6月4日质证笔录两份，旨证明原告在第一次起诉时申请工程量鉴定时经双方对工程量进行质证，在2021年1月25日质证笔录中被告法定代表人***承认案涉工程经被告验收，被告在验收表签名**的事实。 被告大地村民委员会辩称：1、大地村民委员会就案涉工程系招投标的，第三人创富园林公司是中标人，后与被告签订包工包料的大包干价款为489,770.89元施工合同，除去已支付的工程款23万元外，被告只需支付剩余259,770.89元，但因工程需要向上级部门验收与审计，故该款尚不能向第三人支付；2、被告对原告与第三人借用资质违法转包事宜不知情；3、案涉工程建设过程中没有新增工程量的情形，被告大地村民委员会无需就不存在的新增工程支付相应工程款；4、原告第一次起诉后撤诉是其主动撤诉的，而非被告要求庭外调解。综上，涉案工程剩余工程款259,770.89元，且未达到支付条件，请求法院依法驳回原告的诉请。 被告大地村民委员会未提供证据证明其主张。 第三人创富园林公司未到庭答辩，庭前也未提交任何证据。 本院经审理认定事实如下：2017年被告大地村民委员会因建设董团乡大地农贸市场基础设施工程需要进行公开招标。公开招标前，被告大地村民委员会委托江西新立建设管理有限公司，对案涉工程造价预算进行审核，2017年9月5日，江西新立建设管理有限公司于出具《关于董团乡大地农贸市场基础设施工程预算审核报告书》（后附董团乡大地农贸市场基础设施工程单位工程招标控制价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、总价措施项目清单与计价表及主要材料及价差汇总表），审定金额为489,770.89元，案涉工程招标控制价定为489,770.89元。2017年10月19日，第三人创富园林公司参与了董团乡大地村农贸市场基础设施工程投标并顺利中标。2017年11月1日，第三人创富园林有限公司与被告大地村民委员会签订了《董团乡大地村农贸市场基础设程施工合同书》，合同约定：“一、工程概况1、工程名称：董团乡大地村农贸市场基础设施工程2、工程地点：董团乡大地派出所门口3、承包范围：见预算清单内容，回垫土方压实、高压电杆移迁（变压器）、通信电缆杆移迁、雨污管道设施、菜市场至***路加宽7米土方回垫、砌坡、建灌溉渠道等。4、开、竣工日期：2017年11月1日至2018年元月30日工。5、承包方式（1）按中标价承包：包工包料。（2）工程总价：按中标总价肆拾捌万玖仟柒佰柒拾元捌角玖分（￥：489,770.89元），实行大包干。（3）以上总价均含税”……十二、工程质量的验收标准（1）工程质量的验收标准到乡村道路合格标准以上。（2）工程质量竣工验收，要有发包人和上级有关部门竣工验收单为准。……十四、工程计算和工程款支付1、工程按照合同约定的预算要求实际完成并经验收合格的工程，依据国家建设工程施工计算规范进行计量，承包人未按合同要求所增加的工程量，发包人不予计量。2、工程款支付工程经有关部门验收合格并审计后，支付总工程款的90%，验收满三个月后交付剩余的10%。十五、变更1、除本合同以外新增项目如需变更，由发包方和承包方另外协商订价。2017年11月2日，第三人创富园林公司与非公司员工原告***签订了一份《江西创富园林建设有限公司内部施工承包责任状》，约定由原告***担任董团乡大地村农贸市场基础设施工程项目经理，由原告***自己负责垫付资金、安排设备、组织人员进场施工。此后，原告按约进场施工。 2019年1月18日，上饶经济技术开发区董团乡人民政府与被告大地村民委员会乡村两级干部对案涉董团乡大地村农贸市场基础设完成的设施内容包括路、水沟、挡土墙、土方回填、水井程进行验收，并在董团乡大地村农贸市场基础设施工程验收表上签字并加盖被告大地村民委员会公章。之后，被告大地村民委员会与第三人创富园林公司签订竣工验收证书并加盖双方印章，在《竣工验收证书》中，双方对案涉工程经验收测量的具体项目进行细化，包括借土回填数量；道路长、宽、基地质量；水沟长、宽、内空；挡土墙的长、宽、高；土方回填的长、宽；检查井个数及农贸市场独立基础及地梁、农贸市场雨污水管网。该竣工验收证书中对工程的质量评价一栏中注有“工程已按施工合同要求完成，经验收检查，外观项目，量测项目及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收”。 至今，被告大地村民委员会通过第三人创富园林公司向原告***支付工程款23万元。为此，原告***曾于2021年1月6日向本院提起诉讼要求被告大地村民委员会支付欠付的工程价款1,068,509.14元，诉讼中，原告***向本院申请对案涉工程量及工程价款进行鉴定，本院组织双方质证并委托上饶天景工程咨询有限公司进行鉴定，上饶天景工程咨询有限公司在鉴定过程中通知原被告双方一起进行现场勘查，但被告大地村民委员会未参加现场勘验。2021年6月7日，上饶天景工程咨询有限公司通过现场勘测并结合《董团乡大地村农贸市场基础设施工程施工合同书》《验收表》及《竣工验收证书》作出天景鉴字[2021]82号司法鉴定报告，鉴定意见为：董团乡大地村农贸市场基础设施工程合计鉴定造价为934,481.49元，该次鉴定发生鉴定费26,000元。本院向双方送达了该鉴定报告。2021年6月17日，原告***以双方需要和解为由向本院提出撤诉申请，但此后双方并未就工程价款支付达成协议，故原告于2021年11月4日再次诉至本院。 上述事实，有原、被告的当庭陈述及提供的相关证据予以证明，本院予以确认并在卷佐证。 庭审后，本院就上饶天景工程咨询有限公司作出的鉴定报告要求鉴定机构就案涉工程鉴定造价为934,481.49元的合理性作出说明，鉴定机构作出如下说明：1、合同中标价489,770.89元清单中并未包含道路、水沟及挡土墙等工程清单项目，根据双方认可的竣工验收证书和工程验收表相结合（竣工验收证书中有董团乡大地村民委员会及江西创富园林建设有限公司的**确认），事实上是存在新增工程量的，故依据江西2013清单及江西建筑工程2004消耗量定额、江西安装工程2004消耗量定额等进行市场组价；2、工程施工合同书中承包范围内容虽有写明“砌坡”二字，但合同中标价489,770.89元中并没有有关“砌坡”或“挡土墙”相关清单项目单价；3、合同中标价489,770.89元中并没有有关道路的相关清单项目单价，结合双方**的竣工验收证书及现场勘查，采用江西2013清单及江西建筑工程2004消耗量定额、江西安装工程2004消耗量定额等进行组价；4、董团乡大地村农贸市场基础设施工程验收表中的验收时间为2019年1月18日，合同双方约定的“开、竣工日期：2017年11月1日至2018年元月30日”，故鉴定价格采用2017年11月至2018年1月广信区三个月的平均信息价，广信区没有的信息价参照上饶市信息价计算得出；5、虽然没有签证，但是根据双方**的工程验收表、竣工验收证书、工程竣工图同样具有法律效力，应按实结算。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，第三人创富园林公司中标后又将工程转包给没有建筑资质的原告***实际施工，违反了法律的强制性规定，该建设工程转包合同无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，原告***作为实际施工人有权请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被告应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。关于欠付工程价款的金额，《董团乡大地村农贸市场基础设施工程施工合同书》中虽在承包方式中约定工程总价为489,770.89元，实行大包干，但在承包范围中约定“见预算清单内容”，而“预算清单内容”即《关于董团乡大地农贸市场基础设施工程预算审核报告》中列出的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中均没有包含道路、水沟、挡土墙等竣工验收工程项目，且也没有“砌坡”项目，故本院认定案涉工程存在合同约定外的新增工程量，双方应据实结算，鉴定机构在鉴定时对合同约定内外的工程量分别进行了造价鉴定且作出了合理说明，故本院对案涉工程总造价为934,481.49元的鉴定结论予以采信。扣除此前被告已向原告支付的工程价款23万元后，被告欠付工程价款为704,481.49元，应当向原告支付。原告诉请的案涉工程价款鉴定费26,000元，因鉴定结果与其当时主张欠付的工程价款1,068,509.14元有较大差距，本院酌情由原被告双方各负担一半。《董团乡大地村农贸市场基础设施工程施工合同书》就工程款支付期限约定：“工程经有关部门验收合格并审计后，支付总工程款的90%，验收满三个月后交付剩余的10%。”本案中双方验收的时间为2019年1月18日，被告应在2019年4月18日前完成工程价款的支付。被告逾期未付，应当支付利息，但原告要求按年利率6%的计息标准过高，被告应自2019年4月19日起以一年期贷款市场报价利率（LPR）支付利息较宜。被告辩称案涉工程建设过程中没有新增工程量，只需支付剩余259,770.89元工程款的意见，与事实不符，本院不予采信。 本案法律事实发生在2021年1月1日之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案仍应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告上饶经济技术开发区董团乡大地村民委员会于本判决生效之日起15日内向原告***支付工程价款704,481.49元及利息（利息以704,481.49元为基数，自2019年4月19日起按照一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至款项实际付清之日止）； 二、被告上饶经济技术开发区董团乡大地村民委员会于本判决生效之日起15日内向原告***支付鉴定费13,000元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,104元，减半收取5,552元，保全费4,170元，合计9,722元，由原告***负担173元，被告上饶经济技术开发区董团乡大地村民委员会负担9,549元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（账户：江西省上饶市中级人民法院；开户行：农业银行江西省上饶市**支行，账号：1436********）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。 本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十五日 代书记员　***