南京新华泰工程质量检测有限公司与***经济补偿金纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏01民终563号

上诉人（一审原告）南京新华泰工程质量检测有限公司，住所地南京市浦口区星甸镇翠云大道。

法定代表人**，南京新华泰工程质量检测有限公司总裁。

委托诉讼代理人周鸣，江苏苏韬律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）***，男，1969年6月27日生，汉族，住南京市溧水区。

上诉人南京新华泰工程质量检测有限公司（以下简称新华泰检测公司）因与被上诉人***经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭并于2017年2月14日公开开庭进行审理。上诉人新华泰检测公司的委托诉讼代理人周鸣、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新华泰检测公司上诉请求：撤销一审判决，改判新华泰检测公司不支付经济补偿金91000元，继续履行双方签订的劳动合同。事实与理由，1、一审法院认定双方于2004年2月建立劳动关系错误。新华泰检测公司提交了劳动合同以及缴纳社会保险的凭证，证明***的工作年限自2009年9月起算。因此，本案工作年限的举证责任应由***承担。一审法院将该举证责任倒置给新华泰检测公司，导致事实认定错误。2、一审法院认定新华泰检测公司未能按照劳动合同约定提供工作岗位、***被迫解除劳动合同错误。新华泰检测公司一直要求***回岗继续履行劳动合同，并提供诸多岗位供***选择。3、一审法院对新华泰检测公司提交《员工手册》的真实性不予认可错误。新华泰检测公司除了提交《员工手册》外，还提交了职工代表大会通过《员工手册》的相应文件，以及***签收《员工手册》的证据，足以证明《员工手册》符合法律规定的制定、公示程序。4、本案不符合劳动者解除合同由用人单位支付经济补偿金的法律规定。***主张经济补偿金，但***从未通知过新华泰检测公司解除劳动合同。一审法院不应主动代替***行使其未主张的权利。因***拒绝继续履行合同，引发本案纠纷；同时，《员工手册》明确规定新华泰检测公司有权对员工进行跨部门的调动，新华泰检测公司亦提供了多种岗位给***选择。根据法律规定，新华泰检测公司无须支付经济补偿。5、计算经济补偿数额错误。即使按照*****双方于2008年之前建立劳动关系，***于2016年2月提出解除劳动合同，计算经济补偿的年限应自2008年起算，且经济补偿的最高年限不应超过12年。

***辩称：认可一审判决，请求维持一审判决。

新华泰检测公司向一审法院起诉请求：判令不支付***经济补偿金91000元，继续履行双方签订的劳动合同。

一审法院认定事实：***入职新华泰检测公司工作，双方签订了期限自2012年9月1日起至2017年8月31日止的劳动合同，约定工作岗位为项目负责人从事管理工作。因新华泰检测公司将吊运所有业务和设备转让给其他公司，2016年1月12日，新华泰检测公司召集***等相关员工开会，会议内容为吊机业务调整及人员分流方案。新华泰检测公司又分别于1月20日、2月1日召集***等相关员工开会，告知因公司业务和吊运设备均已转让，无法再设立和吊运相关的工作岗位，只能和员工协商变更与南京钢马运输有限公司签订劳动合同或调整岗位。***等相关人员表示不同意与其他公司签订劳动合同、不接受新华泰检测公司的岗位调整。同年2月1日，新华泰检测公司与南京钢马运输有限公司签订《安装承揽合同和设备转让协议》，将其吊机业务和设备转让给南京钢马运输有限公司。新华泰检测公司与***未就吊机业务调整及人员分流协商一致。***于同年2月3日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委）申请仲裁，要求新华泰检测公司支付经济补偿金。江宁区仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2016）第592号裁决书，裁决新华泰检测公司支付***经济补偿金91000元。新华泰检测公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至法院。审理中，双方确认***2016年2月之前十二个月的月平均工资为7000元、***自2009年9月至2016年6月的养老保险系新华泰检测公司缴纳。

对有争议的证据，双方质证意见及一审法院认定：

1、新华泰检测公司提交《关于公司吊机业务调整及人员分流的通知》（2016年1月20日）、《员工到岗通知书》（2016年1月29日）、会议纪要（2016年8月3日）、《关于生产部门人事安排的通知》（2016年8月5日），证明其通知相关作业人员选择以下安置办法：1、协商变更劳动合同的主体，由其变为南京钢马运输有限公司继续履行，签订新的劳动合同；2、双方对变更劳动合同主体未协商一致的，调整岗位为物业公司保安、保洁、仓管等岗位，薪酬待遇按照新岗位级别标准发放；8月5日，新华泰检测公司再次通知***，经2月1日后南京钢马运输有限公司一段时间的运营，其公司决定原吊运相关人员（包括***等），原部门、原岗位继续生产、运营，全体吊运相关人员的工资结构、福利待遇保持不变，并未解除与***的劳动合同。***对上述证据的真实性认可，但认为原工作岗位已不存在，新华泰检测公司要求其回公司上班，但对工作岗位、劳动报酬等均不能明确告知，且转岗后与原工作内容和技能、职务有很大差距，劳动合同已无法继续履行。因双方认可证据的真实性，故可以确认新华泰检测公司自2016年2月1日停止吊运施工业务，告知吊运施工所有相关人员，包括司索工（***等）转岗或变更劳动合同的用人单位，转岗后的工作岗位与原工作岗位的工作内容、性质、技能均存在差距，且***不同意与其他用人单位签订劳动合同。

2、新华泰检测公司提交《员工手册》、职工代表大会的决议，证明规章制度中有跨部门调动的明确规定，有权对***的工作岗位进行调动，***不服从工作安排，拒绝履行劳动合同的行为应视为***解除劳动合同。***对证据的真实性、合法性有异议。因新华泰检测公司未提交证据证明规章制度的制定和公示程序符合法律规定，故该证据的真实性不予采信。

一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，新华泰检测公司与***签订的劳动合同，劳动合同期限至2017年8月31日止，双方在此期间均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。根据新华泰检测公司提供的证据和***的陈述，新华泰检测公司将吊机业务和设备整体转让给其他公司，***的工作岗位已不存在，新华泰检测公司要求***与其他公司签订劳动合同，***不同意，新华泰检测公司应按照劳动合同约定提供劳动条件。新华泰检测公司既未对提供工作岗位的收入、地位等不会降低作出明确表示，且提供的工作岗位与***具备的专业知识并不相符。新华泰检测公司未能按照劳动合同的约定向***提供工作岗位，***被迫解除劳动合同，对其要求新华泰检测公司支付经济补偿金的请求，予以支持。新华泰检测公司主张双方劳动合同未解除，无事实依据，对***主张向江宁区仲裁委申请仲裁的时间即2016年2月3日为解除劳动合同的时间，予以确认。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方建立劳动关系，新华泰检测公司主张2009年9月为***入职时间，应对入职时间承担举证责任，因新华泰检测公司未提供证据，故对***主张入职时间为2004年2月，予以确认，新华泰检测公司支付***的经济补偿金应计算为91000元。新华泰检测公司要求继续履行劳动合同，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决：1、新华泰检测公司支付***经济补偿金91000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。2、驳回新华泰检测公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应减半收取案件受理费5元，予以免收。

新华泰检测公司、***对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院另查明，1、在一审审理过程中，***提供南京新华泰实业总公司收据（复印件）一份，该收据载明，缴款单位***，人民币（字迹不清），收款事由风险押金，入帐日期2004年6月21日，印章为南京新华泰实业总公司财务专用章。***以此证明入职时间。在二审审理过程中，新华泰检测公司的质证意见是，从证据形式来看，收据为复印件，且印章的名称是南京新华泰实业公司，而非本案新华泰检测公司。2、1993年1月，中国有色金属工业总公司华东地质勘查局设立南京新华泰实业总公司（全民所有制）；2008年7月，南京新华泰实业总公司名称变更为南京新华泰实业有限责任公司（自然人控股）。3、新华泰检测公司的股东与南京新华泰实业有限责任公司的股东一致。

本院认为，新华泰检测公司、***之间的劳动合同有效，双方均应按照合同约定和法律规定享受权利、履行义务。

关于***的工作年限问题。***提供2004年6月21日南京新华泰实业总公司收取风险押金的收据，该收据能够证明***已经入职南京新华泰实业总公司。2008年7月，南京新华泰实业总公司名称变更为南京新华泰实业有限责任公司,新华泰检测公司的股东与南京新华泰实业有限责任公司的股东一致，应认定南京新华泰实业总公司（南京新华泰实业有限责任公司）与新华泰检测公司是关联企业。***分别在关联用人单位工作，在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。一审法院采信***的主张，认定***2004年2月入职新华泰检测公司，符合《江苏省劳动合同条例》第二十五条的规定。

关于***解除劳动合同问题。2016年1月20日，新华泰检测公司通知***，将吊机业务和设备转让给南京钢马运输有限公司，通知***或者将用人单位变更为南京钢马运输有限公司，或者调整岗位为物业公司保安、保洁、仓管等岗位，薪酬待遇按照新岗位级别标准发放。2016年2月1日，新华泰检测公司将吊机业务和设备转让给南京钢马运输有限公司。新华泰检测公司的前述行为系变更与***的劳动合同。本案变更劳动合同的原因是新华泰检测公司将涉及劳动者工作岗位的资产转移给南京钢马运输有限公司，使得***与新华泰检测公司劳动合同约定的岗位不能履行，必须根据变化后的客观情况，由***、新华泰检测公司协商变更劳动合同，直到达成一致意见。现***、新华泰检测公司之间劳动合同约定的原工作岗位客观上已经不存在，双方就变更劳动合同也不能达成一致。2016年2月3日，***于向江宁区仲裁委申请，要求新华泰检测公司支付经济补偿金。该请求的基础就是***提出与新华泰检测公司解除劳动合同。***解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，属依法解除。

关于经济补偿问题。在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，《江苏省劳动合同条例》（2003年10月25日江苏省第十届人大常委会第六次会议通过）第三十八条规定，劳动者以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满1年发给劳动者相当于1个月工资的经济补偿金。新华泰检测公司未能举证证明南京新华泰实业总公司（南京新华泰实业有限责任公司）已向***支付经济补偿，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款的规定，***解除劳动合同前12个月的平均工资为7000元，没有超过南京市职工月平均工资的3倍，经济补偿的年限应自2004年2月起计算至2016年2月，新华泰检测公司应支付解除劳动合同经济补偿84000元（7000元/月×12月）。综上，新华泰检测公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决计算解除劳动合同经济补偿的数额错误，应予调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7321号民事判决第二项；

二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7321号民事判决第一项“新华泰检测公司支付***经济补偿金91000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清”为，新华泰检测公司支付***解除劳动合同经济补偿金84000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；

三、驳回新华泰检测公司的上诉请求。

本判决为终审判决。

审判长*干

审判员***

审判员杨敏

二〇一七年三月八日

书记员莫欣欣