某某、营口海港装卸有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽08民终2793号

（2019）辽08民终2794号

（2019）辽08民终2716号

上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1982年4月12日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：张天智、于杰，北京市安园律师事务所律师。

上诉人（原审被告、并案原告）：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内。

法定代表人：赵志波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张爽，1990年6月11日出生，汉族，该公司员工，住营口市鲅鱼圈区。

上诉人（原审被告、并案原告）：营口港务集团建筑安装工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区钱江路西段新港大厦二楼。

法定代表人：陈广同，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯春梅，辽宁睿智律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人营口海港装卸有限公司（以下简称海港公司）、上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）劳动争议纠纷一案，均不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2017）辽0804民初4681号、（2017）辽0804民初4728号、（2017）辽0804民初4753号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对三案进行了合并审理。上诉人***及委托诉讼代理人张天智、于杰，上诉人海港公司委托诉讼代理人张爽，上诉人建安公司委托诉讼代理人侯春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销鲅鱼圈区人民法院（2017)辽0804民初4681号、（2017)辽0804民初4728号、（2017)辽0804民初4753号民事判决书第一项、第二项、第三项判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原审法院认定经济补偿金年限错误。上诉人于2012年3月1日与被上诉人海港公司签订劳动合同，合同期限自2012年3月1日起至2013年3月1日止，劳动合同由海港公司保管。海港公司每月通过上诉人建设银行卡号为62×××36的银行卡发放了工资。同时，上诉人提供的2012年共计71张作业工时单也已证明上诉人于2012年与被上诉人海港公司建立了劳动关系。因此，被上诉人海港公司给付的经济补偿金应该从2012年计算；2、原审法院认定的加班时间与事实不符。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案上诉人提交的建安公司（设备部）车辆作业工时单，己经对两年外以及2015年3月1日至2017年2月28日两年内的部分加班进行了举证。由于被上诉人建安公司掌握着上诉人加班的考勤记录等证据，被上诉人建安公司未提交考勤记录，应承担举证不能的不利后果。根据上诉人提交的建安公司（设备部）车辆作业工时单的统计，上诉人2012年延长工作时间153小时，法定节日加班12.5小时，休息日加班214小时，加班工资合计21962元。2013年延长工作时间243小时，法定节日加班45小时，休息日加班445.5小时，加班工资合计46748.61元。2014年延长工作时间234小时，法定节日加班24.5小时，休息日加班493小时，加班工资合计47421.01元。2015年延长工作时间18小时，休息日加班23.5小时，加班工资合计2487.88元。2012年至2014年上诉人加班工资合计应为116131.62元。被上诉人建安公司没有提供两年内的建安公司（设备部）车辆作业工时单及考勤记录，上诉人2015年法定节日加班应按照9天计算，休息日加班均应当按照79天计算，延长工作时间应当按照189天计算；上诉人2016年法定节日加班应按照9天计算，2016年休息日加班均应当按照104天计算，延长工作时间应当按照245天计算；2017年法定节日加班应当按照1天计算，休息日加班应当按照17天计算，延长工作时间应当按照33天计算。上诉人2015年至2017年合计加班工资应为222900.61元。综上,被上诉人建安公司应向上诉人支付2012年3月1日至2017年2月28日期间的加班工资共计339032.23元；3、原审法院对未休年假工资认定错误。首先，上诉人主张未休年假工资未过仲裁时效。《带薪年休假条例》第五条第三款规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。按照该规定，未休年假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于特殊时效的规定。上诉人主张被上诉人支付2012年至2017年的未休带薪年休假工资19931.03元符合法律规定。其次，本案未休年假的举证责任应由被上诉人海港公司承担。依据《工资支付暂行规定》第六条以及《辽宁省工资支付规定》第十五条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据公平原则和诚实信用原则，客观评估本案各当事人举证能力，被上诉人海港公司应当对两年内己安排上诉人休年假或已向上诉人支付未休年休假工资的情况进行举证。被上诉人海港公司未举证，应承担举证不能的不利后果；4、原审法院认定拖欠工资已过仲裁时效适用法律错误。原审法院依据根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条认定时效为一年属于断章取义。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款明确规定“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时限不受一年期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”。被上诉人海港公司拖欠上诉人的工资一致持续至今，上诉人在劳动合同期满后立即申请仲裁符合该条的规定。因此，原审法院认定上诉人申请仲裁时已过时效属适用法律错误。上诉人每月基本工资为5850元，但被上诉人海港公司2015年12月22日只发放工资3000元，2016年1月27日发放工资3330元，2016年2月23日发放工资3240元，2016年3月18日发放工资1180元，2016年5月30日发放工资2990元，被上诉人海港公司共计拖欠上诉人工资14860元。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

海港公司辩称，原告与被告签订的劳动合同已经期满，根据辞退劳务派遣人员通知书名单，其中包括被告，并且退回我公司后要在三日内来我处报道并办理有关手续，如不按时报道，其后果由被退人自负。然而被上诉人并没有来我公司报道，给我公司后续工作带来不便，如按我公司约定时间来报道，我们会给其安排其他类似岗位，避免了该事件，所以关于经济补偿金我公司不应支付。

建安公司辩称，1、原审判决认定被上诉人的月工资标准为5850元不准确，此金额已经包含日常超时工作的加班费在内；2、被上诉人的经济补偿金按5850元标准给付不妥，因为5850元不是固定工资；3、被上诉人主张加班费依据不足。

海港公司上诉请求：1、撤销（2017)辽0804民初4681号、（2017)辽0804民初4728号、（2017)辽0804民初4753号民事判决书中第一项判决，并依法改判；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告签订的劳动合同已经期满，根据辞退劳务派遣人员通知书名单，其中包括被告，并且退回我公司后要在三日内来我处报道并办理有关手续，如不按时报道，其后果由被退人自负。然而被上诉人并没有来我公司报道，给我公司后续工作带来不便，如按我公司约定时间来报道，我们会给其安排其他类似岗位，避免了该事件，所以关于经济补偿金我公司不应支付。

***辩称，海港公司上诉与事实不符，双方劳动合同到期后海港公司要求降薪至5000元才同意续签劳动合同。

建安公司辩称，同意海港公司的上诉意见。

建安公司上诉请求：1、撤销（2017)辽0804民初4681号、（2017)辽0804民初4728号、（2017)辽0804民初4753号民事判决书中第二项判决，并依法改判；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定被上诉人的月工资标准为5850元不准确，此金额已经包含日常超时工作的加班费在内；2、被上诉人的经济补偿金按5850元标准给付不妥，因为5850元不是固定工资；3、被上诉人主张加班费依据不足。

***辩称，答辩人与海港公司2013年续签劳动合同时双方约定工资为每月5850元，并且海港公司后来在给答辩人缴纳社会保险也是按照月工资5850元的标准进行缴纳的。被答辩人从没有向答辩人支付加班工资，答辩人在仲裁及本案一审时就已经提交了所掌握的能证明答辩人自2012年以来存在加班事实的作业工时单，被答辩人和海港公司分别作为劳务派遣的用工单位和用人单位，掌握着答辩人的考勤记录及工资，却一直拒绝提交答辩人的考勤记录及工资单，应承担举证不能的不利后果。因此一审法院认定5850元清楚。

海港公司辩称，同意建安公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告海港公司向原告支付经济补偿金29250元；2、判令被告海港公司支付拖欠工资共计14860元及25%的赔偿金3715元；3、判令被告建安公司支付2012年至2017年的未休带薪年休假工资19931.03元；4、判令被告建安公司向原告支付2012年3月1日至2017年2月28日期间双休日、延长工作时间及法定节假日的加班工资共计339032.23元及25%的赔偿金84758.06元；5、判令被告海港公司对3、4项诉请承担连带赔偿责任；6、请求判令被告承担诉讼费用。

海港公司向一审法院起诉请求：1、撤销营开劳人仲字（2017）237号仲裁裁决书并依法改判；2、被告承担诉讼费用。

建安公司向一审法院起诉请求：撤销营开劳人仲字（2017）237号仲裁裁决书并依法改判，改判原告不承担带薪年休假工资和加班费。

一审法院认定事实：原告于2013年3月1日与海港公司建立劳动关系，被派遣建安公司处从事司机工作。原告月平均工资标准为5850元。工资的发放形式为银行打卡发放，不需要签字领取，发放周期为本月中旬发放上月整月工资。2017年2月28日，合同终止。另查，原告向本院提供的车辆作业工时单所记载的工作时间经核算，2012年加班时间为法定节假日加班37.5小时，原告自认12.5小时，以原告自认为准，双休日加班185小时、日常超时加班131.5小时；2013年加班时间为法定节假日加班111小时，原告自认45小时，以原告自认为准，双休日加班390.5小时、日常超时加班239小时；2014年加班时间为法定节假日加班100小时，原告自认24.5小时，以原告自认为准，双休日加班403小时、日常超时加班230小时；2015年加班时间为双休日加班44小时、原告自认23.5小时，以原告自认为准，日常超时加班16小时。以上法定节假日加班总计82小时、双休日加班总计1002小时、日常超时加班总计616.5小时。再查，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月15日作出营开劳人仲字[2017]第237号仲裁裁决书，裁决结果为：一、营口海港装卸有限公司支付***经济补偿金23400元；二、营口港务集团建筑安装工程有限公司支付***未休带薪年休假工资2689元；三、营口港务集团建筑安装工程有限公司支付***劳动报酬78211.84元；四、营口海港装卸有限公司对第二项、第三项承担连带赔偿责任；五、营口海港装卸有限公司为***补缴2013年3月至2016年11月期间社会保险应缴部分，个人应缴部分由***自行承担，具体标准以社会保险经办机构核定为准；六、驳回***的其它请求。

一审法院认为，***与海港公司签订劳动合同后派遣在建安公司工作，双方的劳动合同期限已满，根据法律规定，海港公司应当支付劳动关系存续期间的经济补偿金。但就经济补偿金的年限问题，应按照双方签订劳动合同时间为起算点，故被告海港公司应支付原告经济补偿金23400元（5850元×4个月）；对于***在建安公司的加班费问题，原告提供的车辆作业单可以证明加班的事实，对此部分建安公司应当按照法律规定支付加班费用。对于其它时间的加班费问题，原告未尽到基本的举证义务，不能因有作业工时单就推断原告在建安公司工作所有的时间都在加班，故对证据不充分的部分，本院不予认定。加班费的计算方法为法定节假日按小时工资基数300%支付，双休日按小时工资基数200%支付，日常延长工作时间按小时工资基数150%支付。所依据的工资计算基数应以工资为准。根据车辆作业工时单的核算，法定节假日的加班时间为82小时，双休日加班1002小时，日常延时工作加班616.5小时，***工资5850元，每小时工资为33.62元，故法定节假日加班费为8271元（33.62元×82小时×300%）、双休日加班费为67374元（33.62元×1002元×200%）、日常工作加班费为31090元（33.62元×616.5元×150%），加班费合计为106735元。对于原告主张加班工资基础上25%的赔偿金问题，并无相关的法律依据，故对于该主张本院不予支持；对于原告诉请的海港公司拖欠的工资问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该时效期间为一年，原告在2017年4月份申请仲裁时已超过该期限，故对于该部分主张本院不予支持；对于原告诉请的未休带薪年休假工资一节，通过庭审，在冬休期原告是否放假及放假时间原告并无相应的证据加以证明，故对于其主张的未休带薪年休假工资一节本院不予支持；对于仲裁裁决的补缴社会保险一节，关于补缴社会保险问题，该业务由劳动行政主管部门负责，另原告在本次诉讼中并未就该部分提出主张，且该部分不属于人民法院受案范围，本院不予审理。一审法院判决：一、被告营口海港装卸有限公司（并案原告、第三人）于本判决生效后10日内一次性给付并案原告***经济补偿金23400元；二、被告营口港务集团建筑安装工程有限公司（并案原告、第三人）于本判决生效后10日内一次性给付并案原告***加班费106735元；三、驳回原告***的其它诉讼请求；四、驳回并案原告营口海港装卸有限公司的其它诉讼请求；五、驳回并案原告营口港务集团建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费30元，由***承担10元，由营口海港装卸有限公司承担10元，由营口港务集团建筑安装工程有限公司承担10元。

本院二审期间，当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为：上诉人***上诉要求海港公司应从2012年给付经济补偿金问题。***虽陈述于2012年3月1日即与海港公司建立劳动关系，但并未提供书面劳动合同，亦未提供充分证据证明该事实。原审法院以双方2013年3月1日签订的书面劳动合同作为计算经济补偿金起算点并无不当，本院予以支持。

关于对加班事实举证责任的分配问题。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人已经提交了员工加班等证据，以此证明用人单位掌握加班事实存在证据不足。故上诉人***主张建安公司应支付其加班工资339032.23元，本院不予支持。

关于上诉人***主张未休年假工资问题。《职工带薪年休假条例》第四条规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的。”本案中，建安公司具有冬歇期，上诉人***虽陈述在冬歇期内没有休假，但并未提供充分证据证明该事实，故上诉人***主张被上诉人应支付其2012年至2017年未休带薪年休假工资19931.03元，本院不予支持。

关于上诉人***主张的拖欠工资问题。因上诉人***工资并非每月固定数额，其以某月工资未达到某数额即推定存在拖欠工资的事实，本院不予采信。其主张海港公司应支付拖欠工资14860元的上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人建安公司主张***月工资5850元不准确，应包含加班费一节。本院认为，建安公司在一、二审期间并未提供充分证据证明所付工资中包含加班费，一审法院依据***提供的车辆作业单认定了加班事实存在，并据此判决建安公司支付***加班费并无不当，同时，一审法院依据***的工资发放情况计算出其月平均工资标准为5850元正确，本院予以支持。

关于上诉人海港公司主张不应支付经济补偿金问题。本院认为，***在庭审时陈述并未收到《辞退劳务派遣人员通知书》，海港公司一审提供的《辞退劳务派遣人员通知书》签收单中也没有***签字。一审法院依据双方签订的劳动合同书认定合同终止时间为2017年2月28日，并据此判决海港公司支付经济补偿金并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人***、上诉人营口海港装卸有限公司、上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费90元，由上诉人***负担30元，上诉人营口海港装卸有限公司负担30元、上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司负担30元。

本判决为终审判决。

审判长　　孟宪云

审判员　　杨　健

审判员　　姚　望

二〇一九年十一月二十六日

法官助理宫剑

书记员徐鹏媛