并案原审被告）、并案原审原告）劳动争议二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽08民终1798号

（2019）辽08民终2463号

上诉人（原审原告、并案原审被告）：***，男，1968年3月24日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：刘宇，辽宁创越律师事务所律师。

上诉人（原审被告、并案原审原告）：营口港务集团建筑安装工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区钱塘江路新港大厦二楼。

法定代表人：陈广同，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴鹏，男，1981年9月14日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区，系该公司综合部经理。

委托诉讼代理人：侯春梅，辽宁睿智律师事务所律师。

原审被告（并案原审第三人）：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内。

法定代表人：赵志波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张爽，女，1990年6月11日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区，系该公司法务。

上诉人***、营口港务集团建筑安装工程有限公司因与被上诉人营口海港装卸有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初4734号、（2017）辽0804民初4752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对两案进行了合并审理，上诉人***委托诉讼代理人刘宇，上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人吴鹏、侯春梅，被上诉人营口海港装卸有限公司委托诉讼代理人张爽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1．撤销鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初4734号、4752号判决书第一项、二项判决内容。2．请求依法改判被上诉人建安公司支付***加班工资378249.66元。并判令被上诉人海港公司对加班工资承担连带赔偿责任。3．请求依法改判被上诉人建安公司支付***在单位待岗期间的工资10000元。4．请求依法改判被上诉人海港公司支付***支付违法解除劳动合同经济补偿金50400元（4200元x6个月x2倍）。并判令被告建安公司承担连带赔偿责任。5．请求判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1．原一审认定部分事实不准确。关于用人单位存在让劳动者加班的事实，没有支付加班工资的问题，事实己经非常清楚。原一审上诉人与被上诉人之间的劳动关系的基本事实为：上诉人***于2011年3月14日与被告海港公司建立劳动关系，被派遣至被告建安公司从事吊车司机工作，每月工资标准为4200元。双方最后一次续签劳动合同期限为2015年3月14日至2017年3月13日止。2016年11月末，被告海港公司和建安公司突然通知原告***，被建安公司退回海港公司，理由是2016.8.18吊车翻车事故中，***是直接责任人。***表示不服，自己仅仅是吊车的司机，从事驾驶吊车工作26年，在建安公司从事吊车司机也有6年多，从未发生过驾驶事故，自己的驾驶操作技能完全合格，建安公司该起事故的主要原因是设备本身维修不过关，属于专管设备维修的部门负责，与作为司机操作设备的原告没有关系。建安公司表余，该起事故己经由内部调查组核实过，***就是直接责任人，无论是不是与该事故有关，作为用工单位都随时可以退回到派遣单位（想退就退）。***表示要看调查结果，但建安公司表示原告无权查看，如果有任何纠纷都与建安公司无关，应该找派遣单位海港公司。海港公司在建安公司将原告***退回之后不辨别退回的理由是否合法，不听取劳动者不服退回、要求查看事故调查结果的请求，直接单方面以“被用工单位退回”、“给用工单位造成损失、追责予以辞退”为由于2016年11月30日单方面辞退原告***。***被辞退后，原告不得不签订相关手续，领取了失业金。之后，原告等待海港公司发放辞退前的未发工资，但当海港公司最后一次打工资如卡后，原告发现始终还差原告5,000元工资。原告提交了《建安公司（设备部）车辆作业工时单》、《设备部员工加班审批表》、建安公司设备部签发《通知》一份、部分出勤统计和加班时间统计表格的电子光盘、证人证言、现场录像、原告的当庭陈述，上述这些证据足以说明加班事实：用人单位在施工季节（每年10个月），每月都无休息日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周日都工作10.5小时，单位从来没有安排休息或者串休。二、原一审适用法律错误，原一审争议的焦点就是对于加班事实举证责任的分配，在举证责任分配上违反法律规定。（一）原审对于《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”适用法律理解法律条文错误。同时，没有考虑单位对工资支付两年备查的义务，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。”的规定。主要理由如下：1．原审法院断章取义，只适用了解释三第九条的前半句“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”过分苛责原告举证责任到来证明具体到每一天每一时的加班事实，这种举证责任程度，上诉人作为工人，根本不可能完成。从上诉人作为工人一方举证情况来讲，原告提交了《建安公司（设备部）车辆作业工时单》、《设备部员工加班审批表》、建安公司设备部签发《通知》一份、部分出勤统计和加班时间统计表格的电子光盘、证人证言、现场录像、原告的当庭陈述，上述这些证据足以说明加班事实：用人单位在施工季节（每年10个月），每月都无休息日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周日都工作10.5小时，单位从来没有安排休息或者串休。在停工期间也没有支付放假工资。被上诉人这种加班时间安排绝不是偶然现象，调取了营口市中级人民法院的（2017）辽08民终2194、2196号等多份判决书，己经有很多工人以同样的理由主张加班工资，对加班事实的事件描述，与本案中完全一致。原告提交的证据己经能够形成完整的证据链，己经证明了加班时间和加班事实是施工季节的常态。能证明到年、月、每月大部分天数，但是无法再举证证明到，具体的施工期全10个月的每一天每一个早晚，如果按照原一审的理解，属于特殊苛责工人的举证责任。同时原告的证据链己经显示，建安公司应当掌握完整工时单票据、完整的设备工时单电子统计数据、工资台账计算明细、考勤台账（点名册、刷脸签到机器数据）、这些客观材料足以反映加班事实。2．原审法院忽略了，适用解释三第九条的后半句“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”从被上诉人作为企业管理人一方举证情况来讲，被告企业管理严格、体系完善，应当掌握工时台账（包括打卡记录或者考勤表等上下班时间和加班时间的记录）、工资台账（包括正常工作时间工资、加班工资及其他劳动报酬的发放情况，列明支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间，以及应发工资项目和数额，代扣、代缴、扣除项目和数额）等资料，证明应当掌握。原审法院也多次要求被告提交上述工时台账、工资台账等证据，被告拒不提交法院。但是关于被告建安公司拒绝提交计算加班时间、工资的证据，应当承担举证不能的不利后果。（二）劳动者对加班事实的举证责任仅为“初步”举证。现实中，劳动者承担加班事实的举证责任确实存在诸多困难。不少用人单位采用口头形式通知劳动者加班，并无书面证据，此时，劳动者是否加班就体现在考勤表、打卡记录、工资表等中，而这些证据往往在用人单位处保管，劳动者无法获得。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》虽明确规定劳动者对加班事实承担举证责任，但也适当减轻了劳动者的举证责任，只要劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据即可，此时，举证责任便转移至用人单位身上，用人单位不提供的，承担不利法律后果。换句话说，只要劳动者对于加班事实尽到了初步的或者基本的举证，那么其举证责任已经完成。（三）上诉人认为，在原一审中已经完成初步证明存在加班事实的证据，而且同时已经证明了被上诉人建安公司掌管着相关加班证据工时台账、工资台账、考勤台账等关键证据。原告作为劳动者不是说无理取闹，得理不饶人，凡是都要合法，又合理。被告若能提交相关证据，原告也愿意，按证据反映的客观事实，计算加班的时间。反之，上诉人认为，双方劳动关系结束往前推算二年内以内，应当由被上诉承担举证不能的后果。对于二年以内的时间段的施工季节（每年10个月），每月都无休息日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周曰都工作10.5小时认定为加班事实，来进行计算加班工资。对于双方劳动关系结束往前推算二年内以外的时间段，可以按照上诉人能够提交的工时单票据来进行计算加班工资。三、原一审认定部分客观事实错误。即使原一审按照工单票据计算原告***的加班金额，但是仅用机器作业工时单票据来计算也是明显要低于***本人实际加班时间。（一）***驾驶吊车的大部分工时单票据显示的工作时间段比较零散（只显示几个小时的，不显示1整天或2个半天的），另案姜英俊推土机司机或驾驶的装载机、翻斗车、挖掘机、压路机等设备其他司机作业车辆的工时单票据显示1整天或2个半天时间段。（二）这种差别主要是因为，建安公司设备部有推土机4、5台、装载机10来台、翻斗车20来台、挖掘机勾机5、6台、压路机4、5台，但是吊车只有一台。***驾驶吊车，却服务、工作在不同场地之间。具体情况介绍如下：***自2011年3月-2016年年底，在建安公司设备部，任吊车司机，建安公司下属项目部共六个，分别是鲅鱼圈港区设备部、土建部、道路堆场部、水电部，绥中港项目部，盘锦港项目部。因全公司只有一台汽车吊，因此，对汽车吊的工作范围和时间及结算方式有了一个新的认定，就是不按台班结算，只按工作小时结算，因为每个项目部的用车时间不固定，公司又不想外雇吊车车辆，因此，汽车吊每天是哪个项目部需要就去该项目部。举例说明：假如该项目部作业2小时，该％目部作业完毕后，按工作时间以2小时计费打票，剩余时间去其他项目部继续作业，如其他项目部没有需要作业的，车辆回设备部待命，等到晚上六点才下班，所以说把车辆作业公司单，只能代表车辆的作业时间，而不是我***本人的上班时间，我的上班时间为早6点至晚6点，中午休息1.5小时。另外，设备部有一个维修部门，负责全车全公司的车辆设备的维护，如果吊车没有什么事情，就要配合他们有发动机及那个车辆上的一些需要维修的东西，而这些作业是没有工时票的。另外，港务局，其他兄弟单位，如需要用吊车，还通过公司某个领导或主管领导，借用吊车，该作业也是没有工时票的。另外，建安公司的物资部员负责全公司采购的物资需要，也要用我开吊车装卸的，属公司内部活，不给打票。另外，本项目部内部的清理场地，搬家，及物资的倒运摆放整理院里的清洁，都需要我开吊车，这些都是不给开作业票的。另外，在发生重大水灾，或者其他单位有交通事故，需要抢险时，该吊车会以资源救险的形式前去抢险，该作业也不给开具作业工时票。也就是说活干了，但是不一定有车辆作业工时单记载，以上就是我开吊车在建安公司的工作性质和具体情况。（三）综上，***“一人一吊车”服务建安公司6个场地（鲅鱼圈4个场地、盘锦1个场地、绥中1个场地），而且服务范围，除了施工场地，全公司任何需要吊车的地方，都是由这“一人一吊车”来进行。也就是说活干了，但是不一定有车辆作业工时单记载。（比如说，同一天，鲅鱼圈地区4个现场中的2个、3个、4个场地都让我的吊车去干活了，那么，车辆作业工时单仅仅能体现，在不同场地的“吊车”具体作业时间，却不能完整体现我“人”的工作时间，难道我人开车往返不同场地的路途时间就不算我工作时间了吗？再比如，某一天、只有一个场地在下午5-6点用了1小时吊车，如果只按工时单算，难道我早6点到公司，我一白天都不算是上班时间吗？）（四）原一审法院，没有下工地了解我们这个行业的特殊性，和日常工作内容，不理解我们吊车司机的辛苦和工作内容，仅仅按照我提供的部分吊车作业工时单计算加班时间和加班工资，很明显计算结果对我非常不利。肯请二审法院重视我所陈述的吊车工作的情况，向建安公司核实相关内容，并应当查明该部分事实。四、原一审漏掉部分诉求，没有进行审理。原告在原一审中诉请和主张二被上诉人对于合同到期后在单位待岗期间的工资应当按月发放5000元x2月=10000元。原审法院没有在原一审判决书中释明是因为证据不足予以驳回，还是不属于原一审案件审理范围予以驳回。这给***造成了程序障碍，法院以重复诉讼不予立案或者以重复诉讼裁定驳回，或者经过该案二审判决生效，只能启动再审程序。因此请二审法院重视此问题，并在二审判决中释明“驳回***的其他诉讼请求”的理由，并依法改判。五、对于原一审法院没有支持上诉人诉请的解除劳动合同经济补偿金50400元（4200元x6个月x2倍），属于认定事实错误、适用法律错误。（一）原审法院在认定客观事实上，明显错误，毫无根据。1．原一审判决载明“2016年8月18日，***作为司机在操作汽车起重机起吊操作过程中发生机损事故，车体发生侧翻，机械吊臂受损同时砸破库房屋面彩板，共造成直接经济损失17万余元”属于认定事实错误：17万元损失属实吗？是有鉴定报告还是有评估结果？2．原一审判决载明“根据营口港建安公司事故调查组核实，认定***是事故的直接责任人，将其退回劳务公司”认定事实错误，原审二被上诉人没有拿出任何标有“营口港建安公司事故调查组”盖章或标识字样的调查结论或者书面文书，建安公司也从来没有向***本人送达过类似文书，或者在报纸上公示栏上张贴和公示过相关事故调查结论和处罚措施。认定***是直接责任人，是有***签字认可？还是有***自认，还是***没有司机证件？3．原一审判决载明“2016年11月30日，海港公司以造成用工单位损失追责为由解除了与***的劳动关系”认定事实错误，“追责”体现在哪里？海港公司是否向建安公司赔偿了17万元？原审没有核实该事实问题。综上，对于事故调查组，辞退劳务派遣人员、上诉人根本毫不知情。上诉人一直认为，是维修部门的责任，自己是无辜受牵连，而且建安海港公司还承诺给失业险，给经济补偿金。直到上诉人进入打起官司来，才知道二被上诉人多承诺的都是一场骗局。（二）原一审法院适用法律错误。没有正确理解和运用用工单位、用人单位、退回派遣员工之间的法律关系。退一步讲，即使情况属实，被用工单位退回派遣的用人单位，也不代表用人单位可以因退回，就可解除劳动合同，应当另行安排其他工作。用人但为此种情况下直接辞退***，属于违法解除，应当支付双倍赔偿金。（1）无论自己被建安公司退回是否合法，无论海港公司单方辞退是否合法。海港公司拖欠自己5000元工资没有任何理由，应当由海港公司补足。（2）根据相关法律规定，只有因《劳动合同法》第39条规定的过错被退回，或者第40条第1、2项规定的劳动者无力承担或不能正常履行相应岗位工作被退回，或者符合《劳动合同法实施条例》第19条规定被退回，派遣单位才可以解除劳动合同，否则，不能仅以劳动者被退回为由，解除与劳动者订立的劳动合同。然而海港公司在仲裁阶段提交的证据根本无法证明对***的单方解除符合上述任何一种法定情况。因此，其单方解除的行为应认定为48条规定的违法解除，应当按照87条、47条的规定支付2倍的经济补偿金，即50400元（4205元x6个月x2倍）。原一审法院根本没有列明，是依据哪个法律条文，认定上诉人***是属于被过错退回，属于适用法律错误。请二审法院依法改判二被上诉人赔上诉人偿***双倍经济赔偿金六、原一审判决从法律效果上讲，尽管也判决了部分加班工资和支持了部分诉求，但没有充分兼顾法律公平。原告在职期间多年，劳动者不分昼夜的加班，为企业创造价值远远多于这法律所支持的加班工资。原一审仅仅按照设备工时单来计算加班时间的方法，显然是非常不公平的，原告根本无法接受。上诉人认为，法院审理案件，要让人民群众在每一个司法案件都能感受到公平正义。本案在举证责任上，原一审中始终让上诉人提供证据、还备受质疑和苛责，反观被上诉人什么也不需要提供，也不需要承担任何法律后果。显然原一审的判决结果，没有让上诉人感受到任何公平，甚至感觉到是偏袒被上诉人。恳请二审法院能够解释清楚法律对于加班事实举证责任在实际审理过程中到底如何适用，否则上诉人真心不服，也无法接受原一审的判决结果。

被上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司辩称，上诉人***提出的上诉请求，没有证据完全系其主观推测，没有证据予以证明，二审法院不应予以支持。1、上诉人提出要求给付加班费378249.66元的诉求，系靠主观来推测形成的主张，与事实不符且缺乏证据予以支持。事实情况是，上诉人在日常工作过程中产生的一些加班费用均已给上诉人打入到当月的工资中，不存在没有支付的情况，都是当月即时结清的，不存在拖欠的情况。2、上诉人请求支付的待岗期间的工资10000元的请求，并非未在原劳动仲裁申请时提出的主张，而系案件在上诉到二审过程中新增的诉求，故二审法院不应予以一并审理，加以支持。3、上诉人请求要求支付其经济补偿金50400元的请求，没有合法依据。上诉人系因2016年8月18日在操作起重机工作过程中存在失职，发生机损事故，给公司造成巨大经济损失而被退回派遣单位解除合同的，根据劳动合同法的有关规定，上诉人主张要求答辩人给予经济补偿金既没有事实根据也没有法律依据。

原审被告营口海港装卸有限公司述称，同营口港务集团建筑安装工程有限公司答辩意见。

上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司的上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人的月工资标准为4200元不准确，此金额己包括日常超时工作的加班费在内。被告在我公司工作前，公司已告知被告工作时间（早6晚6）、工作地点以及所支付的工资已包含但不限于工资、日常加班费在内等一切应得报酬。被告在多年工作期间对每月所得报酬均未提出过异议，故上诉人对在被告工作期间所给付的日常及双休日、节假日加班费不存在重复支付的情况。二、对被上诉人的经济补偿金按4200元标准给付不妥，因为4200元不是固定工资。三、被上诉人主张加班费计算依据不足，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告在一审阶段举证证明其存在加班的事实证据不足，故加班费不应被支持。请求依法驳回原告的诉请。

被上诉人***辩称，第一点，针对加班时间问题，原一审多次要求建安公司提供考勤表、工资表、工时单，但建安公司始终拒绝提交。那么在原告一方已经提交了部分工时单、加班审批表、证人证言以及在一审诉讼期间原告方到建公司工作现场连续录制了一周的上班现场状态以及下边现场状态都是早六晚六。根据相关法律规定，在此种情况下，建安公司如果不能提交我方以及一审法院要求提供的证据，那么应当承担不利后果。至少在两年以内，应当按照原告一审诉求中主张的加班时间来计算。对于建公司所述已经支付了加班工资问题，原一审已经审理查明该部分加班工资指的是晚18：00以后第二日清晨六点以前期间因特殊工程吊车以及其他设备连夜工作的情况所支付的部分费用。并非本案中主张的早六点至晚18：00期间的加班工资。针对吊车事故一事，该事故的真正原因从事后一审期间建公司提交的证据来看，直接原因是属于机械设备本身的问题。并非司机操作问题。同时在整个事件处理过程中，从没有领导或者相关部门告知过***该事故是***的责任。既没有公告公示，也没有相关人员传达。***是在不知情的情况下被整个事件牵连了。也是在一审时才得知。建安公司和海港公司以外的部门出具的一份调查报告，该份调查报告从未对***本人正式送达过，也没有给***进行提出异议、撤销或者抗辩的时间。所以结合二被告对***出具的书面辞退证明。属于违法辞退，应当支付***双倍的补偿金。

原审被告营口海港装卸有限公司述称，具体事故我公司不知情。

***向一审法院起诉主张：1、请求判令被告海港公司补发工资5000元，补足放假期间工资差额24520元。并判令被告建安公司承担连带赔偿责任；2、请求判令被告海港公司支付违法解除劳动合同经济补偿金50400元（4200元×6个月×2倍）。并判令被告建安公司承担连带赔偿责任；3、请求判令被告建安公司支付加班工资378249.66元。并判令被告海港公司对加班工资承担连带赔偿责任；4、请求判令被告承担诉讼费用。

营口港务集团建筑安装工程有限公司向一审法院起诉主张：请求撤销营开劳人仲字（2017）第195号仲裁裁决，依法改判。改判原告不承担加班费用。

一审法院审理查明：***于2011年3月14日与海港公司建立劳动关系，被派遣至第三人建安公司处从事设备部汽车吊车司机工作。***月平均工资标准为4200元。工资的发放形式为银行打卡发放，不需要签字领取，发放周期为本月中旬发放上月整月工资。2016年8月18日，***作为司机在操作汽车起重机起吊操作过程中发生机损事故，车体发生侧翻，机械吊臂受损同时砸破库房屋面彩板，共造成直接经济损失17万余元，根据营口港建安公司事故调查组核实，认定***是事故的直接责任人，将其退回劳务公司。2016年11月30日，海港公司以造成用工单位损失追责为由解除了与***的劳动关系。另查，***向本院提供的车辆作业工时单所记载的工作时间经核算，加班时间为法定节假日加班62小时，双休日加班291小时，日常超时加班104小时。对于中午午休时加班及晚18点以后的加班费，建安公司已经在平时的工资中支付。原告***的第一项诉讼请求在仲裁时没有向仲裁委申请。再查，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月16日作出营开劳人仲字［2017］第195号仲裁裁决书，裁决结果为：营口海港装卸有限公司支付***劳动报酬274444.83元；二、驳回***的其它请求。

一审法院认为，原告***被海港公司派遣至建安公司从事吊车司机工作，***应当遵守用工单位的规章制度，按照岗位操作规程操作。根据营口港务集团有限公司营港发（2016）91号文件的调查结论，***在操作吊车过程中发生事故，属责任事故，造成的经济损失17万元，***属于直接责任人，将其退回用人单位。海港公司以原告***存在过错为由解除双方之间的劳动关系并无不当，原告***要求给付经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。对于***在建安公司的加班费问题，原告提供的车辆作业单可以证明加班的事实，对此部分建安公司应当按照法律规定支付加班费用。对于其它时间的加班费问题，原告未尽到基本的举证义务，不能因有作业工时单就推断***在建安公司工作所有的时间都在加班，故对证据不充分的部分，本院不予认定。加班费的计算方法为法定节假日按小时工资基数300%支付，双休日按小时工资基数200%支付，日常延长工作时间按小时工资基数150%支付。所依据的工资计算基数应以当月的工资为准。根据车辆作业工时单的核算，法定节假日的加班时间为62小时，双休日加班691小时，日常延时工作加班104小时，***工资4200元，每小时工资为24.14元，故法定节假日加班费为4490.04元（24.14元×62小时×300%）、双休日加班费为33361.48元（24.14元×691小时×200%）、日常工作加班费为3765.84元（24.14元×104小时×150%），加班费合计为41617.36元。原告的第一项诉讼请求由于在仲裁时未申请，本院不予审理。综上，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、并案被告营口港务集团建筑安装工程有限公司于本判决生效后10日内一次性给付并案原告***加班工资41617.36元。二、驳回并案原告***的其它诉讼请求。三、驳回并案原告营口港务集团建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费20元，由***承担10元，由营口港务集团建筑安装工程有限公司承担10元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审一致。

本院认为，上诉人***在工作期间因责任事故被解除劳动合同，不属于用人单位违法解除劳动合同，要求给予违法解除劳动合同的补偿金，不予支持。上诉人***上诉要求上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司支付待岗期间工资问题。***被营口海港装卸有限公司派遣至营口港务集团建筑安装工程有限公司签订了劳动合同，营口港务集团建筑安装工程有限公司解除了与***之间的用工关系，***并无充分的证据证明营口港务集团建筑安装工程有限公司要求其待岗，故要求营口港务集团建筑安装工程有限公司支付待岗期间的工资，不予支持。

关于对加班事实举证责任的分配问题。本院认为，《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人已经提交的证据，不足以证明作为用人单位掌握加班事实存在的证据。所以，上诉人要求给予的加班费不予支持。一审法院根据***的工资发放情况确定***月工资为4200元正确。

综上所述，上诉人***、营口港务集团建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40元，由上诉人***负担20元、上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司负担20元。

本判决为终审判决。

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审 判 长　张丽丽

审 判 员　盖世非

审 判 员　段建勇

二〇一九年十月三十日

法官助理　朱庆圆

书 记 员　孙奥博