并案原审原告）、并案原审被告）劳动争议二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽08民终1796号

（2019）辽08民终2464号

上诉人（原审被告、并案原审原告）：***，男，1989年6月19日出生，汉族，辽宁省盖州市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。

委托诉讼代理人：刘宇，辽宁创越律师事务所律师。

上诉人（原审原告、并案原审被告）：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内。

法定代表人：赵志波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张爽，女，1990年6月11日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区，系该公司法务。

被上诉人（原审被告、并案原审第三人）：营口港务集团建筑安装工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区钱塘江路新港大厦二楼。

法定代表人：陈广同，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴鹏，男，1981年9月14日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区，系该公司综合部经理。

委托诉讼代理人：侯春梅，辽宁睿智律师事务所律师。

上诉人***、营口海港装卸有限公司因与被上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初4729号、（2017）辽0804民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对两案进行了合并审理，上诉人***委托诉讼代理人刘宇，上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人吴鹏、侯春梅，被上诉人营口海港装卸有限公司委托诉讼代理人张爽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1．请求依法撤销鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初4729号、4735号判决书第二项判决内容。2．请求依法改判被上诉人建安公司支付***加班工资394,740元。并判令被上诉人海港公司对加班工资承担连带赔偿责任。3．请求依法改判被上诉人补发待岗期间工资6,600元（3,300元）。请求判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、原一审认定部分事实不准确。关于用人单位存在让劳动者加班的事实，没有支付加班工资的问题，事实已经非常清楚。原一审上诉人与被上诉人之间的劳动关系的基本事实为：上诉人***于2012年9月2日与海港公司建立劳动关系，被派遣至建安公司从事设备部统计员工作，月工资标准为3,300元。双方劳动合同期限于2016年9月2日到期后，被告海港公司未与原告签订书面无固定期限劳动合同。2017年3月31日，被告建安公司通知原告***，因公司内部需人员调动，原告需要暂时待岗，等通知。于5月末，被告海港公司通知原告，其已经被用工单位退回，双方解除劳动关系。原告***询问建安公司徐经理，被退回原因，只告知原岗位被人顶替，无多余职位。原告便要求被告海港公司继续安排其他工作，但是被告表示，因原告被退回，双方早已经解除劳动关系，无法安排其他工作。但2017年4月1日至6月待岗期间，被告海港公司、建安公司没有按月支付全额工资，尚欠工资6,600元（3,300元x2月）。原告提交了《建安公司（设备部）车辆作业工时单》、《设备部员工加班审批表》、建安公司设备部签发《通知》一份、部分出勤统计和加班时间统计表格的电子光盘、证人证言、现场录像、原告的当庭陈述，上述这些证据足以说明加班事实：用人单位在施工季节（每年10个月），每月都无休息日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周日都工作10.5小时，单位从来没有安排休息或者串休。二、原一审适用法律错误，原一审争议的焦点就是对于加班事实举证责任的分配，在举证责任分配上违反法律规定。（一）原审对于《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”适用法律理解法律条文错误。同时，没有考虑单位对工资支付两年备查的义务，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。”的规定。主要理由如下：1．原审法院断章取义，只适用了解释三第九条的前半句“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承析举证责任。”过分苛责原告举证责任到来证明具体到每一天每一时的加班事实，这种举证责任程度，上诉人作为工人，根本不可能完成。从上诉人作为工人一方举证情况来讲，原告提交了《建安公司（设备部）车辆作业工时单》、《设备部员工加班审批表》、建安公司设备部签发《通知》一份、部分出勤统计和加班时间统计表格的电子光盘、证人证言、现场录像、原告的当庭陈述，上述这些证据足以说明加班事实：用人单位在施工季节（每年10个月），每月都无休息日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周日都工作10.5小时，单位从来没有安排休息或者串休。在停工期间也没有支付放假工资。被上诉人这种加班时间安排绝不是偶然现象，调取了营口市中级人民法院（2017）辽08民终2194、2196号等多份判决书，已经有很多工人以同样的理由主张加班工资，对加班事实的事件描述，与本案中完全一致。原告提交的证据已经能够形成完整的证据链，已经证明了加班时间和加班事实是施工季节的常态。能证明到年、月、每月大部分天数，但是无法再举证证明到，具体的施工期全10个月的每一天每一个早晚，如果按照原一审的理解，属于特殊苛责工人的举证责任。同时原告的证据链已经显示，建安公司应当掌握完整工时单票据、完整的设备工时单电子统计数据、工资台账计算明细，考勤台账（点名册、刷脸签到机器数据）、这些客观材料足以反映加班事实。2．原审法院忽略了，适用解释三第九条的后半句“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”从被上诉人作为企业管理人一方举证情况来讲，被告企业管理严格、体系完善，应当掌握工时台账（包括打卡记录或者考勤表等上下班时间和加班时间的记录）、工资台账（包括正常工作时间工资、加班工资及其他劳动报酬的发放情况，列明支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间，以及应发工资项目和数额，代扣、代缴、扣除项目和数额）等资料，证明应当掌握。原审法院也多次要求被告提交上述工时台账、工资台账等证据，被告拒不提交法院。但是关于被告建安公司拒绝提交计算加班时间、工资的证据，应当承担举证不能的不利后果。（二）劳动者对加班事实的举证责任仅为“初步”举证。现实中，劳动者承担加班事实的举证责任确实存在诸多困难。不少用人单位采用口头形式通知劳动者加班，并无书面证据，此时，劳动者是否加班就体现在考勤表、打卡记录、工资表等中，而这些证据往往在用人单位处保管，劳动者无法获得。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》虽明确规定劳动者对加班事实承担举证责任，但也适当减轻了劳动者的举证责任，只要劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据即可，此时，举证责任便转移至用人单位，用人单位不提供的，承担不利法后果。换句话说，只要劳动者对于加班事实尽到了初步的或者基本的举证，那么其举证责任已经完成。（三）上诉人认为，在原一审中已经完成初步证明存在加班事实的证据，而且同时已经证明了被上诉人建安公司掌管着相关加班证据工时台账、工资台账、考勤台账等关键证据。原告作为劳动者不是说无理取闹，得理饶人，凡是都要合法，又合理。被告若能提交相关证据，原告也愿意，按证据反映的客观事实，计算加班的时间。反之，上诉人认为，双方劳动关系结束往前推算二年内以内，应当由被上诉承担举证不能的后果。对于二年以内的时间段的施工季节（每年10个月），每月都无休息日，每周一至周日工作时间安排从早6点上班至晚6点下班，中午休1.5小时，每周周一到周五天天都超时工作2.5小时。每周周六和周日都工作10.5小时认定为加班事实，来进行计算加班工资。对于双方劳动关系结束往前推算二年内以外的时间段，可以按照上诉人能够提交的工时单票据来进行计算加班工资。三、原一审认定部分客观事实错误。不了解原告***的工作内容和工作时间，而且另案张某、姜某、孙立新、隋红旭都已经陈述过***在施工季节是跟着设备部干活时间，早六晚六时间点工作的。（一）***在建安公司担任统计工作。在工作期间每日在四号门基地早6点坐公司通勤车去现场基地工作，晚6点坐公司通勤车回四号门基地。每日早晚参加司机点名。每日统计仙人岛场地，鲅鱼圈场地（设备部、土建部、道路堆场部、水电部）及绥中港项目部场地的设备部自卸车20台，装载机12台，推土机4台，挖掘机5台，压路机3台，吊车1台，自卸吊1台，刮平机1台，水车2台。以及其他临时外雇车辆日常作业入档工作。每个月月初统计设备部车辆收入报表。以及和于维佳和外雇车主一起对账上个月车辆费用形成报表。每到一个季度由设备部黄伟经理签字后再报给财务部姓马的女士。每日统计昨日的各个车辆的加油数据。每个月24日把上个月24日至本月23日燃油消耗统计报表和加油车去加油站加油的发票一起给设备部经理黄伟签字然后上报给财务部姓马的女士。这些统计工作都由我这个统计员来负责完成，每天的统计量非常大，甚至有时我个人中午吃饭后休息时间还要制作和统计各种表格。我在施工季节的加班时间不仅仅是工作日和双休日的早6点至晚6点，甚至设备部活多、票据多时，别说上班时间、中午时间，临近报表日为了赶工，晚上还要在整理电子统计表格。（二）原一审法院，不了解我的工作内容和方式性质，我不是司机和调度，我也不可能有我自己的设备工时单票据，我提交法院的所有证据均已经形成证据链足以证明，我***跟另案张某、姜某、孙立新、隋红旭等人，在每年的施工季节，都是按照建安公司设备部相同的工作时间即5天的工作日和周六周日全部都是早6晚6的时间段上下班的。按照工作年限和加班时间，***加班金额仍然是56,436.79元。原一审连我双休日加班工资都没有给我计算，原审法院让我举证，我能举证的证据在原一审己经很多了，几乎和其他另案相同和类似，应该由单位提供考勤表、刷脸签到机器存储数据等来证明我的加班工作时间。（三）二审中有新的证人张某、姜某、孙立新等多工人，愿意为***出庭作证。请二审法院保障上诉人举证的程序权利，请允许多名证人在二审中为我***作证。四、原一审漏掉部分诉求，没有进行审理。原告在原一审中诉请和主张二被上诉人对于合同到期后在单位待岗期间的工资应当按月发放3300元x2月=6600元。原审法院没有在原一审判决书中释明是因为证据不足予以驳回，还是不属于原一审案件审理范围予以驳回。这给***造成了程序障碍，法院以重复诉讼不予立案或者以重复诉讼裁定驳回，或者经过该案二审判决生效，只能启动再审程序。因此请二审法院重视问题，并在二审判决中释明“驳回***的其他诉讼请求”的理由，并依法改判。五、原一审判决从法律效果上讲，尽管也判决了部分加班工资和支持了部分诉求，但没有充分兼顾法律公平。原告在职期间多年，劳动者不分昼夜的加班，为企业创造价值远远多于这法律所支持的加班工资。原一审仅仅按照设备工时单来计算加班时间的方法，显然是非常不公平的，原告根本无法接受。上诉人认为，法院审理案件，要让人民群众在每一个司法案件都能感受到公平正义。本案在举证责任上，原一审中始终让上诉人提供证据、还备受质疑和苛责，反观被上诉人什么也不需要提供，也不需要承担任何法律后果。显然原一审的判决结果，没有让上诉人感受到任何公平，甚至感觉到是偏袒被上诉人。恳请二审法院能够解释清楚法律对于加班事实举证责任在实际审理过程中到底如何适用，否则上诉人真心不服，也无法接受原一审的判决结果。

被上诉人营口海港装卸有限公司辩称，原告与被告签订的劳动合同己经期满，根据辞退劳务派遣人员通知书名单，其中包括被告，并且退回我公司后要在三日内来上诉人处报到，并办理有关手续，如不按时报到，其后果由被退人自负。然而被上诉人并没有来我公司处报到，给我公司后续的工作带来不便。如按我公司约定时间来报道，我们会给其安排其他相似岗位，避免了该事件。所以关于经济赔偿金我公司认为不应支付。

被上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司辩称，同营口海港装卸有限公司答辩意见。

上诉人营口海港装卸有限公司的上诉请求：1．撤销原判第一项，依法改判；2．被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告签订的劳动合同己经期满，根据辞退劳务派遣人员通知书名单，其中包括被告，并且退回我公司后要在三日内来上诉人处报到，并办理有关手续，如不按时报到，其后果由被退人自负。然而被上诉人并没有来我公司处报到，给我公司后续的工作带来不便。如按我公司约定时间来报道，我们会给其安排其他相似岗位，避免了该事件。所以关于经济赔偿金我公司认为不应支付。

被上诉人***辩称，海港装卸有限公司所述不属实。***本人是正常工作期间被建安公司以待岗为理由，同其他几位另案劳动者一同被变相辞退。海港公司从未与***联系过。任何关于重新安排工作或者告知被解除合同之事。

被上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司辩称，没有意见。

***向一审法院起诉主张：1、请求判令被告海港公司支付未签订书面无固定期限劳动合同期间双倍工资差额23100元（3300元×7个月），补发待岗期间工资6600元。并判令被告建安公司承担连带赔偿责任；2、请求判令被告海港公司支付违法解除劳动合同经济补偿金33000元（3300元×5个月×2倍）。并判令被告建安公司承担连带赔偿责任；3、请求判令被告建安公司支付加班工资394740元。并判令被告海港公司对加班工资承担连带赔偿责任；4．请求判令被告承担诉讼费用。

营口海港装卸有限公司向一审法院起诉主张：1、撤销营开劳人仲字［2017］454号仲裁裁决书，并依法改判；2、被告承担诉讼费用。

一审法院审理查明：***于2012年9月2日与海港公司建立劳动关系，被派遣至第三人建安公司处从事设备部统计员工作。***月平均工资标准为3300元。工资的发放形式为银行打卡发放，不需要签字领取，发放周期为本月中旬发放上月整月工资。2016年8月1日，***与海港公司签订了解除劳动关系登记表，但仍继续在原岗位从事原工作，2016年9月2日，***与海港公司又签订劳动合同，期限为2016年9月2日至2018年9月1日，仍然被派遣至建安公司从事统计员工作。2017年3月末建安公司以统计员不用临时工为由解除了同***之间的用工关系，海港公司未与***签订解除劳动关系的协议。另查，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月14日作出营开劳人仲字［2017］第454号仲裁裁决书，裁决结果为：营口海港装卸有限公司支付***经济补偿金16500元；二、驳回***的其它请求。

一审法院认为，海港公司与***签订了劳动合同，将其派遣至建安公司工作，各方均应按照劳动合同的约定履行义务。***与海港公司的劳动合同期限至2018年9月1日，在2017年3月末，建安公司解除同其用工关系时，双方的合同并未到期，海港公司未提供证据证明系合法解除，故应当承担违法解除劳动合同的赔偿金，即双倍的经济补偿金。***自2012年9月至2017年3月在建安公司工作四年零七个月，按照法律规定海港公司应给5个月工资标准的经济补偿金16500元，而双倍赔偿金为33000元。由于双方已经签订劳动合同，故对并案原告***要求给付未签订劳动合同双倍工资及待岗工资的诉讼请求，本院不予支持。关于加班费的请求，***所提供的证人一人无法证明加班事实存在，未能尽到基本的举证义务，故对该项请求本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、并案被告营口海港装卸有限公司于本判决生效后10日内一次性给付并案原告***赔偿金33000元。二、驳回并案原告***的其它诉讼请求。三、驳回原告营口海港装卸有限公司的其它诉讼请求。案件受理费20元，由营口海港装卸有限公司承担10元，由***承担10元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审一致。

本院认为，上诉人***上诉要求上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司支付待岗期间工资问题。***被营口海港装卸有限公司派遣至营口港务集团建筑安装工程有限公司签订了劳动合同，合同期为2016年9月2日至2018年9月1日。2017年3月末，营口港务集团建筑安装工程有限公司解除了与***之间的用工关系，***并无充分的证据证明营口港务集团建筑安装工程有限公司要求其待岗，故要求营口港务集团建筑安装工程有限公司支付待岗期间的工资，不予支持。

关于对加班事实举证责任的分配问题。本院认为，《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人已经提交了员工加班等证据，以此证明用人单位掌握加班事实存在证据不足。上诉人提交了2015年4月15日营口港务集团建筑安装工程有限公司设备维修部《通知》内容有司机加班，由***负责。而其提供的司机加班车辆作业工时单既非其填写亦无其签字，不能证明其加班的事实。

综上所述，上诉人***、营口海港装卸有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40元，由上诉人***负担20元、上诉人营口海港装卸有限公司负担20元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张丽丽

审 判 员　盖世非

审 判 员　段建勇

二〇一九年十月三十日

法官助理　朱庆圆

书 记 员　孙奥博