上诉人营口海港装卸有限公司、营口港务集团建筑安装工程有限公司与某某劳动争议纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民事判决书

（2017）辽08民终2194号

上诉人（原审被告、并案原告）营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。

法定代表人***，系该公司总经理。

委托代理人**，系辽宁华君律师事务所营口分所律师。

上诉人（原审第三人、并案原告）营口港务集团建筑安装工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。

法定代表人***，系公司执行董事。

委托代理人***，男，1989年11月8日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区，系该公司法务。

被上诉人（原审原告、并案被告）**，男，1972年3月30日出生，汉族，辽宁省盖州市人，司机，现住盖州市东城区。

上诉人营口海港装卸有限公司（以下简称海港公司）、营口港务集团建筑安装工程有限公司（以下简称建筑公司）因动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初507号、（2017）辽0804民初511号（2017）辽0804民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本案依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人营口海港装卸有限公司的委托代理人**、上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司的代理人***，被上诉人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

营口海港装卸有限公司上诉请求：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初507号、(2017)辽0804民初511号、(2017)辽0804民初518号事判决；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人作为劳务派遣公司，将被上诉人**派遣到被上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司处从事设备部压路机司机工作。2016年3月，被上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司因公司业务减少，开会通知被上诉人**没有工作丁，让其回家，因为双方只是用工单位与被派遣人员的关系，所以该通知并不代表劳动关系解除，意在退回被派遣人员，但是被上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司并没有向上诉人发出“退回劳务派遣人员通知书”，致使上诉人对被上诉人**的被退工事宜毫不知情。而被上诉人**在接到用工单位的退工通知后并没有按《劳动合同书》的约定返回上诉人单位报到，而是一直处于旷工状态。根据《劳动合同书》的约定及《劳动合同法》的规定，被上诉人**的行为应认定其单方解除劳动合同，被上诉人解除劳动合同的不存在给付经济赔偿金。被上诉人的要求没有法律依据，一审法院判决上诉人给出赔偿金认定事实及使用法律错误。

营口港务集团建筑安装工程有限公司上诉请求：1、判决上诉人不予连带承担被上诉人赔偿金。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人不存在劳动关系，上诉人无向其支付赔偿金的义务。被上诉人系营口海港装卸有限公司派遣到上诉人处从事司机工作的。根据《劳动合同法》关于“劳务派遣”的规定，劳动者与用工单位不存在劳动关系，劳动者只与用人单位存在劳动关系。支付赔偿金是有前提的，即双方必须存在劳动关系。上诉人与被上诉人之间不存在解除劳动关系或终止劳动合同的事实。根据《劳动合同法》第87条“用人单位违法解除或终止劳动合同的．就当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，劳务派遣中的用工单位是不承担赔偿金的。二、上诉人与第三人承担连带赔偿义务无法律依据。本案不应适用《劳动合同法》第92条规定（用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任）。因为被上诉人没有证据证明上诉人给其造成损害及其遭受到了损害的事实，故上诉人不应承担连带赔偿责任。

**辩称：原判正确，请求维持。

营口海港装卸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告不向被告支付赔偿金32147.52元；2、诉讼费由被告承担。

营口港务集团建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不予连带承担被告支付赔偿金；2、诉讼费由被告承担。

**向一审法院起诉请求：依法判令被告和第三人支付原告双倍工资赔偿金12个月×3000元/月；支付原告加班费，其中每日加班费为46.88×30天×10个月×6年=84684元、双休日加班费：每天100元×2倍×80天×6年=96000元、法定假日加班费：每天100元×3倍×7天×6年=12600元；请求判决被告和第三人承担连带责任；诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告于2010年9月建立劳动关系，双方签订了劳动合同，被告为原告缴纳了社会保险，被告将原告派遣至第三人处从事设备部压路机司机工作，月平均工资标准为2678.96元。原、被告最后一次签订劳动合同的时间是2015年3月30日，该劳动合同的期限以完成季节生产任务为期限，任务完成，劳动合同终止。劳务派遣期限为自2015年3月30日起至季节生产完成，劳动报酬为其它工资标准，劳动合同的解除和终止第3条规定，劳动者被用工单位退回，应在三个工作日内到用人单位报到，如不按期报到视为自动离职。2016年3月，第三人因公司业务减少，开会通知原告没有工作了，什么时间上班听通知。第三人称已将此事通知给被告，被告称未收到第三人的通知。2016年4月，被告停发原告工资，原告未回到被告处报到。另查，原告为证明加班情况提供了***、***、*家地三人的证人证言，并提供一份维修公司车队的作息时间表。再查，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月25日作出营开劳人仲字[2016]第292号仲裁裁决书，裁决：一、营口海港装卸有限公司给付**赔偿金32147.52元；二、营口港务集团建筑安装工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回**的其它请求。一审法院认为，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同。本案中，被告与原告2015年3月30日签订的劳动合同为季节性劳动合同，违反了法律规定。双方签订劳动合同的期限应当按照二年执行。2016年3月，用工单位通知原告不能上班时，原、被告之间的劳动合同尚未到期，虽然劳动合同中规定原告应在被用工单位退回三日内到被告处报到，但劳动合同中规定的期限为季节性生产任务完成，故原告未到被告处报到的责任并不能归责于原告，被告作为用人单位应当加强管理，对于用工单位没有支付工资的派出人员情况进行调查核实，分别不同情况予以处理。特别是对存在劳动关系的人员安排工作或进行培训，被告在此过程中没有履行用人单位应尽的义务。原、被告双方劳动关系的解除不符合法律规定，被告应当承担违法解除劳动合同的赔偿金，即2678.96元×6个月×2倍＝32147.52元。第三人作为用工单位，未能提供证据证明已尽到职责，在生产任务完成后将原告退回到派遣单位，应当对原告不能继续同被告履行劳动合同所造成的损害承担连带赔偿责任。关于原告加班费的诉讼请求，原告只提供了三个人的证人证言和一份作息时间表，证人均未出庭接受法庭质证，作息时间表上也无公章，故对此证据本院不予采信。原告不能就加班的事实尽到基本的举证义务，对该项诉讼请求本院不予支持。综上，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告营口海港装卸有限公司于本判决生效后10日内支付原告**违法解除劳动合同的赔偿金32147.52元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、第三人营口港务集团建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告**、被告营口海港装卸有限公司、第三人营口港务集团建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费30元，由被告营口海港装卸有限公司承担。

二审期间，当事没有提交新证据。本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，因上诉人营口海港装卸有限公司与被上诉人**2015年3月30日签订的劳动合同为季节性劳动合同，违反了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同的法律规定。双方签订劳动合同的期限确应按二年执行。当用工单位即上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司通知**不能上班时，上诉人营口海港装卸有限公司与被上诉人**之间的劳动合同尚未到期。经审查，上诉人营口海港装卸有限公司与被上诉人**之间的劳动合同中确有被上诉人**应在被用工单位退回三日内到上诉人营口海港装卸有限公司处报到的规定，但该劳动合同中规定的期限为季节性生产任务完成，故一审法院认为被上诉人**未到上诉人营口海港装卸有限公司处报到的责任并不能归责于被上诉人**及双方劳动关系的解除不符合法律规定，上诉人营口海港装卸有限公司承担违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。同时，一审法院认为上诉人营口港务集团建筑安装工程有限公司作为用工单位，未能提供证据证明已尽到职责，在生产任务完成后将原告退回到派遣单位，应当对被上诉人**不能继续同被告履行劳动合同所造成的损害承担连带赔偿责任亦无不妥。

综上，二上诉人的上诉理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30元，由二上诉人各负担15元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*丹

二〇一七年六月二十六日

书记员孙奥博