河南新乡平原农村商业银行股份有限公司、新乡市金长城实业有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终3887号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南新乡平原农村商业银行股份有限公司，住所地新乡市金穗大道**新乡商会大厦。

法定代表人：刘全昌，董事长。

委托诉讼代理人：丁向华，员工。

委托诉讼代理人：高丽娜，河南普建律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市金长城实业有限公司，住，住所地新乡市道清路枫桦源小区**/div>

法定代表人：毛文辉，总经理。

委托诉讼代理人：刘晓旭，河南国豪律师事务所律师。

上诉人河南新乡平原农村商业银行股份有限公司（以下简称平原农商行）与上诉人新乡市金长城实业有限公司（以下简称金长城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0702民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平原农商行委托诉讼代理人丁向华、高丽娜，上诉人金长城公司委托诉讼代理人刘晓旭，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平原农商行上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，对于金长城公司的可得利益损失等不符合客观事实及法律赔偿请求项目及数额不予支持。二、上诉费用由金长城公司承担。事实与理由：一审法院判决平原农商行支付金长城公司损失205889.51元，属于认定事实和适用法律错误。一、一审认为金长城公司的损失包含可得利益129734.2元，属于认定事实和适用法律错误。二、一审判决根据《鉴定报告》认定的金额判决平原农商行向金长城公司支付已拆除工程款50605.31元，系认定事实和适用法律错误。

金长城公司辩称：平原农商行的上诉理由没有事实和法律依据，不应当予以支持。事实上，迄今为止，金长城公司没有收到平原农商行任何的工程款，由此导致金长城公司在处理涉案工程员工留守员工的问题上十分被动。其应当对金长城公司一审的反诉请求予以认可。金长城公司认为平原农商行上诉不成立。

金长城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审或依法改判平原农商行向金长城公司支付722171.49元。2.本案一、二审诉讼费由平原农商行承担。事实与理由：一、一审法院不认事实认定错误。二、平原农商行的违约行为是显而易见的。三、因平原农商行的违约行为导致金长城公司产生了巨额的损失，一审法院对此没有予以认定的做法是错误的。

平原农商行辩称：金长城公司的上诉请求没有事实与法律依据，不应当得到支持。金长城公司在中标以后于2017年8月1日对涉案合同进行违法转包.根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定，平原农商行有权利要求与金长城公司解除合同，因金长城公司违约，其可得利益部分不应当得到支持，其损失应当由金长城公司自行承担。

平原农商行向一审法院提出诉讼请求：要求解除平原农商行、金长城公司双方之间的装饰装修工程施工合同。

金长城公司向一审法院提出反诉请求（当庭变更为）：1、请求平原农商行支付各项损失共计928061元及自起诉之日起按月息2分计算利息至款项全部付清清偿之日止；2、反诉费用（反诉费、保全费）由平原农商行承担。

一审法院认定事实：2017年4月11日，平原农商行发布招标公告，就拟设金融网点装饰工程招标。2017年5月9日，平原农商行向金长城公司发布中标通知书，宣布其中标案涉工程。2017年6月29日，平原农商行（甲方）与金长城公司（乙方）签订了《装饰装修工程施工合同》，合同约定：1、工程概况，工程名称为河南新乡平原农村商业股份有限公司营业网点装修，工程地点在新乡市振中路与向阳路交叉口南50米路西（原泰和宾馆），承包范围为工程量清单及施工图纸范围所包含的内容，承包方式为施工总承包（包工、包料、包安全、包工期、保质量）；2、工期，总工期为60日历天（以总监理工程师批准开工当日开始计算实际工期）；3、设计，设计图纸及技术文件的提供方式应由甲方委托专业设计单位提供施工图纸及技术文件；开工前，由监理安排施工图交底会；4、合同价款为人民币玖拾壹万伍仟伍佰元整（￥915500）；5、甲方义务，委托乙方办理施工许可证及其他施工所需的审批证件，所发生的“规费”由甲方承担；现场拆除由乙方完成，相关费用已含在投标报价内；6、违约责任，甲、乙方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订后，2017年7月25日，金长城公司进场施工，对案涉房屋一楼及二楼部分地方进行拆除，并根据施工需要搭建彩板房，支出费用8550元。由于平原农商行和新乡泰和宾馆有限公司（以下简称泰和宾馆）关于案涉房屋租赁发生纠纷，2017年9月，平原农商行口头通知金长城公司解除合同并撤出现场，金长城公司随后停止施工。截至目前，双方也并未就涉案工程量进行协商认定，平原农商行未向金长城公司支付任何款项。本案在庭审过程中，金长城公司称装饰工程的利润率为20%，平原农商行认为利润率为3%。本案在审理过程中，由金长城公司申请，一审法院委托中汇冠华工程管理有限公司对已完工程量进行鉴定。2020年5月30日，该鉴定机构出具中冠价鉴（2020）001008号工程造价鉴定意见书，认定金长城公司已完成工程量（拆除费用），建筑垃圾垂直运输、建筑垃圾外运工程造价为50605.31元。

一审法院认为：金长城公司与平原农商行之间签订装饰装修工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律规定，属于有效合同，本案是基于装饰装修合同解除引发的纠纷，故案由确定为装饰装修合同纠纷较为妥当。平原农商行虽以口头形式通知金长城公司解除案涉合同，但双方没有对解除合同达成协商一致的意思表示，平原农商行又通过诉讼的形式，在本案诉求中要求解除双方之间的合同，一审法院经庭审查明因案涉工程施工涉及的租赁房屋因平原农商行与案外人泰和宾馆之间的纠纷导致不能履行，属于《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…”，符合法律规定的解除合同的条件，对平原农商行要求解除合同的诉求予以支持。但因金长城公司在合同履行过程中并无过错，案涉合同的解除是平原农商行单方原因导致，故平原农商行应承担由其单方解除行为造成的违约责任，对金长城公司造成损失予以赔偿。对金长城公司反诉请求的各项损失一审法院分析如下：对于已完工的拆除工程款项50605.31元，系鉴定机构对已完工工程进行的鉴定意见，本院予以采信，该部分款项平原农商应予以支付。搭建彩板房费用8550元系金长城公司为了履行合同义务，对案涉工程施工所支出的必要费用，平原农商行也应予以支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益…”，如案涉合同继续履行，金长城公司显然可获得相应的合同收益，而且金长城公司因为案涉工程已投入了人力和物力，金长城公司主张案涉合同履行后利润率为20%，平原农商行认为利润率为3%，双方均未提出相关证据予以佐证，本院经对装饰装修行业利润率进行咨询了解，将利润率酌定为15%，故金长城公司在扣除一审法院已支持的工程款50605.31元后，可得利益为129734.2元[（915500-50605.31）×15%=129734.2]，平原农商行应承担相应的违约责任。金长城反诉请求律师费12000元及鉴定费5000元，因系平原农商行违约引起诉讼导致，一审法院对此项请求予以支持。综上，平原农商行应赔偿金长城公司五项损失共计205889.51（50605.31+8550+129734.2+12000+5000=205889.51）元。对于金长城公司反诉请求包含的消防设计费26000元，由一审法院认为案涉合同约定设计图纸及技术文件应由平原农商行提供，且平原农商行对金长城公司提供的图纸并不认可，故该反诉请求不予支持。对于金长城公司反诉请求招投标支出费用21035元、水电费13300元、日常费用9986元，金长城公司并无有效证据予以证明，应承担举证不能责任，并且上述费用系其施工应当支出的成本，一审法院已对其可得利益予以支持，足以弥补其损失，故对该部分诉求不予支持。对于金长城公司反诉请求管理人员费用452400元，一审法院认为该工资表系金长城公司单方提供的，并无相关当事人签字确认或有转账凭证等证据确认上述人员收到工资，故对该反诉请求不予支持。对金长城公司反诉诉请自起诉之日起至款项全部付清清偿之日止按月息2分计算利息的请求，一审法院认为双方并无合同约定，也无证据证明进行了口头约定，金长城公司诉请按月息2分计算利息无证据支持，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准,有约定的按照约定处理,没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。故平原农商行应当自2019年4月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。综上所述，一审法院对平原农商行的诉讼请求予以支持，对金长城公司的反诉请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，一审判决：一、解除平原农商行与金长城公司签订的《装饰装修工程施工合同》；二、平原农商行于判决生效之日起十日内赔偿金长城公司损失205889.51元及利息（自2019年4月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；三、驳回金长城公司其他的反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，反诉费6532元，共计6632元。由平原农商行和金长城公司各负担3316元。

二审中，金长城公司提供两份出庭证人证言。证明目的：第一、通过证人李某的叙述结合一审中金长城公司和平原农商行出具的相关证据可以确认金长城公司从来没有收到或接到平原农商行任何口头或书面形式或其他形式的撤场通知，一审法院对此认定事实是错误的。第二、本案中金长城公司所提出的开支和开销都是正常的，也确实发生了，负责人李某也承认了这一点。所以金长城公司在一审中所提交的开支证据应该得到支持。迄今为止，涉案的工地仍由金长城公司派人员驻留勘查也就是说到现在为止，金长城公司仍然在履行与平原农商行之间的合同，仍然在不断的支出的费用。而因为平原农商行没有向金长城公司支付任何费用，导致金长城公司现在因员工工资问题存在巨大压力。

平原农商行质证意见：第一个证人李某，系金长城公司的经理，在作证过程当中承认金长城公司将案涉工程转包给河南晨宇建设工程有限公司且案涉工程的拆除及装修均系河南辰宇建设工程有限公司进行施工。从该证言可以看出金长城公司涉嫌违法转包，平原农商行有权利解除合同。第二个证人，年龄38周岁，结婚有孩子，从2018年5月份到现在两年多时间，一个月工资2500，未从公司领过一分钱工资，这个陈述明显不符合现实。

本院认为：金长城公司提交的证据不能证明其目的，对该证据不予采信。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为：一、关于鉴定的问题。一审中，针对金长城公司已完工程量进行了鉴定，该鉴定程序合法，内容客观，依法应当作为定案的依据。二、关于通知撤场的问题。平原农商行主张2017年9月口头通知金长城公司解除合同并撤除现场、金长城公司停止施工，金长城公司对此不予认可，并称没有收到任何通知。结合金长城公司所称2017年9月实际停工及平原农商行所称2017年8月底知悉抵押的事实，金长城公司辩解没有收到通知不符合常理。一审对此认定并无不妥。三、关于可得利益损失的问题。本案双方无法继续履行合同的原因在于平原农商行在案涉工程施工后才知悉抵押的事实，根据装饰行业利润率情况及公平角度，一审酌定利润率为15%并无不妥。四、关于搭建彩钢房的费用问题。由于彩钢房属于临时建筑，可自由拆卸，并不存在损失的问题。故一审认定彩钢房费用8550元不妥，应予纠正。五、关于设计费用的问题。因双方没有在合同中约定由金长城公司负责设计，平原农商行对金长城公司委托设计产生的费用亦不予认可，故一审对金长城公司主张的该笔费用不予支持，并无不当。六、关于其他费用问题。金长城公司主张的招投表费用、水电费、日常费用、管理人员费用等，因提供证据不足，不予支持。对鉴定费予以支持。综上，平原农商行应赔偿金长城公司损失185339.51元（205889.51元-律师费12000元-彩钢房费用8550元）。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2586号民事判决第一项；

二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2586号民事判决第三项；

三、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2586号民事判决第二项为“河南新乡平原农村商业银行股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿新乡市金长城实业有限公司损失185339.51元及利息（自2019年4月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）”；

四、驳回新乡市金长城实业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费100元，反诉费6532元，共计6632元。由河南新乡平原农村商业银行股份有限公司负担2986元，新乡市金长城实业有限公司负担3646；二审案件受理费15410.3元，由河南新乡平原农村商业银行股份有限公司负担3949.3元，新乡市金长城实业有限公司负担11461元。

本判决为终审判决。

审判长　　程俊林

审判员　　周云贺

审判员　　郭中伟

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　刘　冬