魏锋、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫15民终2654号

上诉人（原审被告）：魏锋，男，1977年6月28日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月21日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

二上诉人共同委托诉讼代理人:韦金林，河南申威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：信阳豪客服饰有限公司，住所地信阳市平桥区产业集聚区，统一社会信用代码91411503080837993Q。

法定代表人：彭朝金，公司总经理。

被上诉人（原审原告）：彭朝金，男，1965年8月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：何效苇，河南银辉律师事务所律师。

原审被告：信阳泰鑫建筑安装工程有限公司，住所地信阳市浉河区三五八厂内原华夏招待所，统一社会信用代码91411500054740020Y。

法定代表人：余玲，公司总经理。

委托诉讼代理人：沈进，公司员工。

上诉人魏锋、***因与被上诉人信阳豪客服饰有限公司、彭朝金、原审被告信阳泰鑫建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人对本案进行了审理。上诉人魏锋、***的共同委托诉讼代理人韦金林、被上诉人信阳豪客服饰有限公司的法定代表人彭朝金及被上诉人信阳豪客服饰有限公司、彭朝金的共同委托诉讼代理人何效苇、原审被告信阳泰鑫建筑安装工程有限公司的委托讼代理人沈进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

魏锋、***上诉请求：1、撤销一审信阳市平桥区人民法院（2019)豫1503民初1779号民事判决书，依法改判二上诉人连带返还被上诉人多支付的工程款数额为96.5万元（原审判决支持返还188万元，实际应为96.5万元，应核减91.5万元）或将案件发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定的被上诉人多支付的工程款数额有误。第一笔2015年6月19日支付给魏锋的20万元，该笔款项的性质是被上诉人返还给魏锋交纳的质保金。具体有汇款凭证佐证；第二笔2017年1月9日被上诉人支付给魏锋的5万元不存在，原审判决没有证据支持，被上诉人仅仅有一笔转给魏锋的45000元，此款系因***于2015年12月19出具的收条，内容为“今收到华盛服装工业园17#18＃楼支付工程款人民币（叁拾玖万伍仟元正）(Y395000.00)（此款请转魏锋卡上）收款人：***．2015.12.19号”，此后被上诉人支付给魏锋45000元后，双方重新更换了借条，把借款金额由395000更换为350000元的借条，具体有借条佐证；第三笔被上诉人支付到法院的执行款，涉及到的六个案件分别为115万元和15万元，共计130万元，此六个判决书判决结果为：被上诉人在欠付工程款范围内承担责任，与上诉人之间并非连带责任，此款项中本身就包括有应付的质保金66.5万元，被上诉人如果不支付到法院，也早应该支付给上诉人，原审判决对此认定为系被上诉人多支付的工程款显然错误；第四笔被上诉人支付到泰鑫公司的税费33万元，该笔款专款专用，双方都认可泰鑫公司确实用于开具税票支出，故这属于被上诉人支付给泰鑫公司的税费，且被上诉人已经认可支付，现向二上诉人追偿没有事实和法律依据。二、原审判决适用法律错误。1、本案被上诉人向上诉人追偿的是多支付的工程款，本案中原审法院将应付的66.5万元认定为系多支付的工程款，适用法律错误。被上诉人已经支付到法院的执行款其性质就是欠付工程款，既然被上诉人已经支付了，这说明被上诉人客观上认可该笔质保金66.5万元是应付款。故此，原审判决适用法律错误。2、本案被上诉人针对六个案件支付的款项，其判决认定被上诉人的责任为欠付工程款范围内，那么，被上诉人支付的所有款项与上诉人已经收取的款项并交叉重复，如果被上诉人认为支付多了，应当向法院申请执行回转，而不是向上诉人进行追偿。

信阳豪客服饰有限公司、彭朝金辩称：一、原审判决正确应得到维持，依法应驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、上诉人上诉称第一笔支付给上诉人魏锋的20万元不是质保金而是地基清理款。2015年6月19日支付给魏锋的20万元，汇款单上已注明用途是“地基清理款”并非是质保金，这20万元是答辩人在结算时忘记了，上诉人魏锋却恶意隐瞒，所以才未在2016年12月9日的工程决算单中显示，该笔款项应视为己付工程款。2、答辩人于2017年1月9日支付给上诉人魏锋的5万元应属已支付的工程款。从一审中答辩人向法庭提交的结算清单中可知，此款项未列入2016年12月9日的工程结算单中，是在几方结算后答辩人又向上诉人魏锋支付的，故应视为继续付给魏锋的工程款。另上诉状中提到的39.5万元是消防工程款，答辩人支付4.5万元后，答辩人又出具的35万元借条，系对未完工的消防工程的提前决算，与本案无关，答辩人在一审中也未诉求过。3、被答辩人上诉状中提起第三笔款项66.5万元理由不能成立。答辩人付给法院的执行款分别为115万元和付给泰鑫公司法人沈进的15万元，共计130万元，因是豪客公司法人彭朝金已向被答辩人魏锋出具220万元的借条，魏锋的另一个合伙人，即上诉人***亦向豪客公司的法人彭朝金出具了收条，应视为答辩人公司除66.5万元质保金和未完工的消防工程款外，已全部付清工程款。而上诉人魏锋对已答应垫付的220万元，不兑现承诺，不付给农民工工资，造成农民工起诉到法院，把答辩人列为第三被告，法院判决答辩人负连带责任。此外，被答辩人在上诉状中提到的所称是质保金66.5万元，根据客观事实答辩人在当时是不应该支付，即使是到了现在仍然不应该支付，因为该项工程至今未经过有关部门验收，再则也与本案无关。4、关于上诉状中涉及的第四笔税款33万元。双方签订的《工程承包合同》己载明，工程造价中含税费。在上诉人需要开发票时，却没钱缴税，于是被答辩人要求答辩人预先垫付，根据上诉人要求，答辩人才付给泰鑫公司用于缴税的33万元，这是答辩人替上诉人垫付的税款，被答辩人应当退还。二、上诉人的第二项上诉理由不能成立。原审判决查明“依据双方工程结算单确认，原告应当向被告支付工程款706万元，2016年12月9日的工程结算单中，确认已支付639.5万元，除此付款明细中支付的款项外，原告还应当向被告支付工程款额为66.5万元，多支付部分，被告应当予以返还给原告。”三、答辩人提起诉讼的理由。答辩人之所以向上诉人提出追偿，其根源就在答辩人已向上诉人魏峰出具220万元的借据，另一被答辩人***亦向答辩人出具了220万元的收据，而上诉人魏峰始终不去兑现应替答辩人支付220万元工程款的承诺。导致农民工提起诉讼之后平桥区人民法院执行原告115万元，后答辩人又陆续向上诉人支付73万元（浉河区人民法院15万元，垫付税款33万元，漏记20万元，另付给魏锋5万元），共计188万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。

信阳泰鑫建筑安装工程有限公司述称：对上诉人与被上诉人之间的债务不清楚，对一审判决以及上诉人的上诉请求不发表意见。

信阳豪客服饰有限公司、彭朝金向一审法院起诉请求：1、三被告连带返还原告多支付的工程款190万元，并自2017年1月24日起按照同期银行贷款利率计算占有垫付款期间的利息；2、三被告共同承担因履行合同过程中给原告造成的经济损失，损失数额以平桥区法院执行4493号民事判决中确定的被告魏锋应垫付而未支付220万元工程款产生的利息为准。

一审法院认定事实：2014年3、4月份，原告豪客公司将其位于信阳市平桥区产业集聚区内的信阳华胜服装工业园工程项目中的17号、18号厂房承包给被告魏锋施工建设，因被告魏锋没有相应的建筑施工资质条件，便挂靠在信阳市北晨建筑安装工程有限公司名下。之后，被告魏锋又将该工程转包给没有相应建筑施工资质条件的被告***，由被告***具体组织施工。在工程进展到一定程度时，因施工方的原因，被告魏锋、***又挂靠在被告泰鑫公司名下，由被告泰鑫公司于2015年9月17日重新与发包方即本案原告豪客公司签订该工程的施工合同，并于当日又签订一份《补充协议》，补充协议对主合同的部分内容进行了重新约定，被告泰鑫公司在补充协议中加盖公章，被告魏锋作为承包人在补充协议中签名，被告***作为承建方在补充协议中签名。2015年9月29日，被告魏锋以被告泰鑫公司项目负责人的名义与被告泰鑫公司签订《项目负责人责任承包协议书》，该合同第二条明确约定被告泰鑫公司同意魏锋为上述工程项目负责人，全权代表泰鑫公司组建本工程施工项目部，完全履行泰鑫公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务，享受施工合同和补充协议中约定的权利，负责现场施工与管理，独立完成本工程的施工任务。之后，被告魏锋继续将该工程未完成的部分转包给被告***。被告***将其承包的部分工程分包给余子刚等人施工，在与余子刚等人结算工程款确认单中，被告魏锋、被告***均签字确认。从2014年1月4日始至2016年2月3日止，原告豪客公司先后分别向被告魏锋、***、泰鑫公司或按***指定的关联性收款人戚德银支付工程款504.1万元。2016年12月9日，经过合同双方结算，该工程总工程款为706万元，已支付工程款639.5万元，被告泰鑫公司、被告***在工程结算单中签章、签字确认。在已付款明细账中，包含有原告代***向被告魏锋还款220万元。至结算之日止，原告尚欠被告方工程款66.5万元。

原告与三被告确认已付工程款清单（详见付款清单，该付款清单附卷）中，不包含下列支付款项：1、2015年6月19日原告向魏锋支付地基清理款20万元；2、2016年11月29日，信阳市中级人民法院（2016）豫15民终3170号判决书判决***清偿工程款147267.44元，泰鑫公司、魏锋向吕明承担连带责任，原告豪客公司为此债务于2017年1月24日向浉河区法院协助执行支付15万元；3、2016年12月26日信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初3932号、3933号、3934号、3935号、3936号民事判决书判决泰鑫公司、魏锋、***连带清偿刘刚、陈世虎、刘荣恒、汤顺龙、余子刚工程款、诉讼费用等合计1908107.06元。豪客公司在欠付工程款范围内承担连带责任。为此，原告豪客公司代三被告向五个承包人支付115万元；4、2017年1月9日，原告向魏锋支付工程款5万元；5、2017年1月11日，原告支付给泰鑫公司33万元工程款，此款被告用于本工程开具税票缴纳税款用。

在诉讼过程中，依据原告的申请，一审法院对三被告的价值190元的资产或应得收入采取财产保全措施。

上述事实，有《工程承包合同》及《补充协议》、工程款结算单（包含已付款明细单）、收付款说明、付款凭证、生效法律文书在案佐证。

一审法院认为，本案争议的焦点是：第一，被告魏锋的诉讼主体是否适格；第二：本案是否存在超支付工程款情况。关于第一个争议焦点，被告魏锋挂靠被告泰鑫公司名义承包原告发包的建设工程，在2015年9月17日签订的《补充协议》中，被告魏锋作为工程承包方在协议中签名，被告***作为承建方在协议中签名；在原告向被告方支付工程款时，也没有区分出来两自然人被告之间的关系，如2015年2月12日，原告向***支付工程款100万元；2015年8月4日，原告向魏锋支付工程款10万元；2015年6月19日，原告向魏锋支付工程款；2015年10月29日，原告向魏锋支付工程款；2016年1月8日，原告向魏锋支付工程款220万元（代***还魏锋代付工程款）；2016年12月9日发包方与承包方结算工程款后，原告在2017年1月9日又向魏锋支付工程款5万元。从付款时间的先后顺序中，可以看出，2015年9月17日的《工程承包合同》和《补充协议》中，工程发包方为原告，工程承包方的实际施工人系两自然人被告。因此，总工程款的结算应当与被告魏锋有关联。被告魏锋的诉讼主体适格。关于第二个争议焦点，依据双方工程结算单确认，原告应当向被告支付工程款706万元，在2016年12月9日的工程款结算单中确认支付639.5万元，除此付款明细中支付的款项外，原告还应当向被告支付工程款额为66.5万元，多支付部分，被告应当予以返还给原告。在工程款结算单外原告支付工程款情况：1、2015年6月19日，原告向被告魏锋支付地基清理款20万元（在工程款付款明细单中没有该笔款项）；2、2017年1月9日，原告向魏锋支付工程款5万元；3、2017年1月11日，原告向泰鑫公司支付工程款33万元；4、被告泰鑫公司出具的情况说明中证实，因浉河区法院判决三被告连带向吕明支付案涉工程的工程款，2017年1月23日，原告代三被告向吕明支付工程款15万元；5、在工程款结算前，其他案件判决原告在未付工程款范围内代三被告向案外人支付工程款115万元；以上共计付款188万元，为原告超付工程款数额，被告应当予以退还。原告与被告在《补充协议》中约定：“……工程完工并经质检合格后，甲方（本案指原告）付总工程款的90%，余款作为工程质量保证金一年后无质量问题付清给乙方（本案指被告）…”。本案总工程款为706万元，工程质量保证金为706万元×10%=70.6万元，原告认可质保金为66.5万元，依照原告认可金额作为质保金。现该工程已完工，但被告在本案答辩中并没有要求原告返还质保金，且是否符合返还条件，亦没有提交相应的证据，故关于质保金问题，本案不予一并处理，应当由当事人另行主张权利。依照原告与三被告签订的合同和补充协议看，三被告均系合同的相对方和履行合同的相对人，且生效判决中均判决三被告承担的是连带清偿债务的责任，因此，本案中的三被告应当承担连带清偿责任。关于原告诉请的其他生效文书产生的利息损失，因该损失金额未确定，本案暂不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：被告信阳泰鑫建筑安装工程有限公司、魏锋、***于本判决生效之日起五日内连带向原告信阳豪客服饰有限公司、彭朝金返还多支付的工程款188万元。案件受理费21900元，减半收取10950元，财产保全费5000元，合计15950元，由三被告共同承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：魏锋、***提交的2016年元月20日借条，不属于二审期间的新证据，不能达到魏锋、***上诉所称“2017年1月9日5万元银行转账是信阳豪客服饰有限公司、彭朝金支付的消防工程款，其中45000元属于工程款，剩余5000元是利息”的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，依据2016年12月9日工程结算单可知，案涉工程总价款为706万元，信阳豪客服饰有限公司、彭朝金已支付工程款639.5万元，下欠工程款66.5万元。魏锋、***上诉称一审法院认定多支付工程款数额错误，本院认为一审法院认定信阳豪客服饰有限公司、彭朝金多支付工程款188万元并据此判决信阳泰鑫建筑安装工程有限公司、魏锋、***退还并无不当，魏锋、***的上诉理由不能成立。具体评析意见如下：1、关于2015年6月19日支付魏锋20万元款的问题，银行转账凭证注明该款系地基清理款，且该笔款项不在2016年12月9日工程结算单注明的639.5万元已付工程款范围内，魏锋、***上诉虽称该笔20万元系退还质保金但未提交证据证明，理由不能成立。2、关于2017年1月9日支付魏锋5万元的问题，信阳豪客服饰有限公司、彭朝金提交了银行转账凭证为据，魏锋、***虽称“该5万元用于支付39.5万元消防工程款，其中45000元是工程款、5000元是利息”并提交了彭朝金于2016年元月20日出具的35万元借条为证，但本院已发生法律效力的（2018）豫15民终1065号民事判决认定魏锋、***诉称的45000元消防工程款支付时间是2016年2月3日，而彭朝金出具的35万元借条上亦未注明支付利息，因此魏锋、***的意见与生效裁判文书认定的事实不一致且缺乏证据证明，对其意见本院不予采纳。3、关于信阳豪客服饰有限公司、彭朝金基于信阳市中级人民法院（2016）豫15民终3170号民事判决向浉河区人民法院协助执行支付的15万元以及基于信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初3932号、3933号、3934号、3935号、3936号民事判决代信阳泰鑫建筑安装工程有限公司、魏锋、***支付115万元工程的问题，该15万元和115万元不在2016年12月9日工程结算单注明的639.5万元已付工程款范围内，且上述生效裁判文书判决信阳豪客服饰有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任，故一审法院认定130万元属于多支付工程款并无不当。4、关于2017年1月11日支付信阳泰鑫建筑安装工程有限公司33万元的问题，信阳豪客服饰有限公司、彭朝金与信阳泰鑫建筑安装工程有限公司均认可该笔33万元用于缴纳案涉工程税款，根据2015年9月17日《工程承包合同》第五条工程造价关于“本造价包括全部土建工程、门窗、洗手间设施、水电、楼梯、消防设施、地面装修、内外墙装修、防雷设施、税费、质检、人保等”约定，一审法院判决信阳泰鑫建筑安装工程有限公司、魏锋、***退还33万元款并无不当。魏锋、***上诉虽称信阳豪客服饰有限公司、彭朝金66.5万元属于欠付工程款而非质保金，但未提交证据证明，一审法院依据2015年9月17日《工程承包合同》以及《补充协议》关于“工程完工并经质检合格后，……，余款作为工程质量保证金一年后无质量问题付清给乙方”的约定认定66.5万元款系案涉工程质保金有事实依据。因魏锋、***在一审中未提起反诉要求信阳豪客服饰有限公司、彭朝金返还66.5万元质保金，一审法院在一审判决书中告知魏锋、***另行主张权利并无不当。

综上所述，魏锋、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12950元，由上诉人魏锋、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　买戈良

审判员　　付　巍

审判员　　周振力

二〇一九年七月二十九日

书记员　　左　政