**和、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省溆浦县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘1224民初1799号

原告：**和，男，1963年2月14日出生，汉族，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：罗荣豪（特别授权），湖南民海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏建杨，湖南民海律师事务所实习律师。

被告：***，女，1988年5月4日出生，土家族，住湖南省溆浦县。

委托诉讼代理人：严谋德（特别授权），溆浦县天裁法律服务所法律工作者。

被告：王志刚，男，1971年2月16日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。

委托诉讼代理人：彭仕民（特别授权），溆浦县天裁法律服务所法律工作者。

被告：溆浦县三江镇卫生院，住所地溆浦县三江镇双江村。统一社会信用代码：12431224448357892L。

法定代表人：李中林，该医院院长。

委托诉讼代理人：黄晓平（特别授权），湖南震宇律师事务所律师。

第三人：溆浦县兆丰建筑工程有限公司，住所地溆浦县卢峰镇幸福街4组。统一社会信用代码：91431224189201059B。

法定代表人：邓成欢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：舒小兵（特别授权），湖南高剑律师事务所律师。

原告**和与被告***、王志刚、溆浦县三江镇卫生院（以下简称“三江卫生院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月10日受理后，依法适用普通程序。在审理过程中，原告于2021年6月20日向本院申请对溆浦县财政投资评审中心《关于溆浦县两江乡卫生院住院楼和公租房建设工程结算造价的评审报告》中有关架空两层及增加工程的工程款进行评估鉴定，本院依当事人协商确定委托中磊工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定期限依法不计入审限。原告**和于2021年9月21日申请追加溆浦县兆丰建筑工程有限公司（以下简称“兆丰公司”)作为第三人，本院依法通知兆丰公司参加本案诉讼。本院于2021年12月22日公开开庭进行了审理，原告**和及其委托诉讼代理人罗荣豪、被告***委托诉讼代理人严谋德、被告王志刚委托诉讼代理人彭仕民、被告三江卫生院法定代表人李中林及其委托诉讼代理人黄晓平、第三人兆丰公司委托诉讼代理人舒小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**和向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告***、王志刚支付原告工程款36.526209万元及利息（工程款具体金额以鉴定为准，利息从2016年10月6日开始按银行同业拆借贷款利率计算至付清之日为止）；2、被告三江卫生院在未支付工程款范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和理由：2015年5月12日，原告**和（乙方）与被告王志刚、***（甲方）签订《两江卫生院业务用楼及公租房工程合同》，合同约定：乙方承包建设溆浦县三江镇卫生院（原两江乡卫生院）业务用楼及公租房工程，价格为每平方1280元，包工包料，包含主体工程及装修工程。工程建设总面积为1296平米（架空两层的结算方式按照和卫生院协商的合同价格由甲方每平米提取200元后剩余付给乙方），乙方必须严格按照图纸施工要求施工。同时约定税费由甲乙双方各承担50%及付款方式等。该工程及增加附属工程全部由原告组织施工完成。因工程款问题，原告曾于2017年9月14日向法院起诉，法院依据双方合同约定以1280元每平方价格与总面积1296平方米计算工程总价款为165.888万元，再按该计算的工程款及已自付的工程款计算欠付的工程款予以判决的。对合同约定的架空两层及附属工程实际增加的工程量的价款以工程未进行全面结算及证据不明确为由不予支持。该工程根据溆浦县财政局投资评审中心作出的《关于溆浦县两江乡卫生院住院楼和公租房建设工程结算造价的评审报告》可知，该工程经评审总价款为218.938619万元，其包含了架空两层及增加工程的价款，因合同没有约定架空两层及增加工程的结算方式，故应按财评的结论进行结算。

被告***辩称：1、原告**和与被告***签订的协议为无效协议，实质上是三江卫生院与第三人兆丰公司之间的权利与义务关系，原告是实际施工人；2、原告涉案工程款已经通过溆浦县人民法院、怀化市中级人民法院作出了判决，原告属于重复起诉，在溆浦县人民法院原判决中认定原告对工程款未进行结算，原、被告及第三人还没有进行结算，故应当驳回原告的诉讼请求；3、原告申请的鉴定涉及的内容与被告***签订的合同没有关联性，鉴定的内容应当系三江卫生院履行和给付的义务，故请求法院驳回原告对被告***的诉讼请求。

被告王志刚辩称：本人的答辩意见与***一致，本人没有参与工程管理、结算，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告三江卫生院辩称：案涉工程系中央财政预算国债开支的乡镇卫生院业务用房及配套辅助设施建设工程，具体项目名称为溆浦县两江乡卫生院住院楼和公租房项目，该项目经招投标，兆丰公司以199.753万元的价格中标。2015年4月13日，三江卫生院与兆丰公司签订了《建筑工程施工合同》，约定按图纸施工，包括负一、负二架空层，建筑面积为1296平米，工程造价按199.753万元包干，增减面积按此价格据实结算。同时双方还约定其他事项。之后双方还签订了《附加合同书》，约定付款期限及工程款在2016年12月底付款不计算利息和逾期未付款需面议的条款。2016年4月10日，双方又签订了《附属工程施工合同》，约定围墙、地面硬化、挡墙、防盗窗等一切工程的造价以工程据实结算，最终以财政评审中心评审为准。2016年12月30日，该案涉工程经财评中心财评，工程总造价为218.938619万元，包括了原告所称的负一、负二架空层、增加及附属工程等，三江卫生院已经将工程款全部支付给第三人兆丰公司，不存在欠付工程款。故请求法院驳回原告对三江卫生院的诉讼请求。

第三人兆丰公司辩称：1、作为第三人没有向原告支付工程款的义务，以前判决书已经确认；2、三江卫生院支付给第三人的所有工程款已经按照与被告***、王志刚的约定足额支付了，不存在欠付工程款；3、原告诉状里面确认三江卫生院是按照财评报告支付第三人工程款，作为第三人与三江卫生院没有违反法律的规定和任何合同的约定。故本案与第三人没有任何关系。

当事人围绕诉讼请求向本院提交了相关证据，经质证后无异议的证据，本院予以确认。有异议的证据，本院认证如下：1、原告提交的证据3，当事人对其真实性没有异议，该合同虽然无效，但工程款的结算仍按合同约定的条款，故对该证据予以采信；2、原告提交的证据4，被告三江卫生院认为系受胁迫出具的，系违法证据。但其未提交相关证据证实，故该证据来源合法，内容客观，予以采信；3、原告提交的证据6，当事人对其真实性没有异议，但认为架空层和附属工程未经评审。本院认为，案涉工程架空层和附属工程未经评审已经怀化市中级人民法院生效判决所确认，故该证据不能达到原告的证明目的，不予采信；4、被告三江卫生院提交的证据1-11，当事人对其真实性没有异议，本院予以采信；5、证人周某、刘某证言，因证人系三江卫生院前任院长，与本案有利害关系，故不予采信。

依原告**和申请，本院委托中磊工程造价咨询有限公司对溆浦县财政投资评审中心于2016年12月30日作出的《关于溆浦县两江乡卫生院住院楼和公租房建设工程结算造价的评审报告》中有关架空两层及增加工程价款进行鉴定，中磊工程造价咨询有限公司于2021年11月8日出具鉴定意见书，被告及第三人对该鉴定意见书有异议。本院认为，双方当事人约定工程款的结算以财政评审为准，本院委托鉴定机构亦是确认评审报告中有无架空两层及增加工程款项，如有则需提取原始数据即可，从该鉴定意见书来看，该鉴定意见书不是以财评报告为依据，鉴定结论不客观，不予采信。

本院经审理认定事实如下：2015年4月13日，三江卫生院（原名溆浦县两江乡卫生院）与兆丰公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定由兆丰公司以包工包料形式承包两江乡卫生院住院楼和公租房项目，建筑面积1296平米，工程造价199.753万元以及合同工期、质量、工程造价结算及付款方式、验收办法等内容。2015年5月12日，王志刚、***与**和签订《两江卫生院业务用楼及公租房工程合同》，约定王志刚、***以1280元每平米的双包价格给**和（包含主体工程及装修工程），承包工程建筑总面积1296平米（架空两层的结算方式按照和卫生院协商的合同价格由王志刚、***每平米提取200元后剩余付给**和）等内容。2015年6月1日，王志刚、***委托陈艳群与兆丰公司签订《工程项目内部承包合同书》，兆丰公司将两江乡卫生院住院楼和公租房、善溪卫生院维修工程项目承包给王志刚、***。2016年4月10日，溆浦县两江乡卫生院与兆丰公司签订《附属工程施工合同》，对两江乡卫生院住院楼和公租房附属工程进行了约定，约定工程据实结算，最终以财政评审中心评审为准，结算完后一次性付款。2016年12月30日，溆浦县财政投资评审中心作出《关于溆浦县两江乡卫生院住院楼和公租房建设工程结算造价的评审报告》，评审审定工程造价为218.938619万元。项目建设过程中，兆丰公司派技术员参与，**和按照与王志刚、***签订的合同进行作业，并累计领取工程款160.6万元。2016年10月6日，三江卫生院搬入住院楼及公租房工作。

在项目施工过程中，因增加了一些附属工程导致工程造价发生变化，**和与王志刚、***就主体工程、架空两层及附属工程款结算发生纠纷，**和于2017年9月14日向本院提起诉讼。本院经审理认为，**和、王志刚、***因无施工资质，其签订的合同无效。但工程已完工，且三江卫生院已使用，故工程款的结算应参照双方合同约定，认定主体工程及装修工程总价为165.888万元，扣除已支付的款项，判令王志刚、***尚应支付**和工程款11.788万元及利息0.7932万元。关于架空两层及附属工程的工程款，因工程量双方存在争议，且该工程未进行全面结算，对**和该项诉请没有支持。

判决后**和不服于2018年8月2日上诉于怀化市中级人民法院，怀化市中级人民法院经审理查明，一审法院认定的事实属实。补充查明：附属工程是指地面硬化、装护栏、围墙、防盗窗之类的工程；架空层是指该楼负一、二层。其中附属工程在**和与王志刚、***的合同中没有约定，架空层仅约定结算方式按照和卫生院协商的合同价格由王志刚、***每平米提取200元后剩余付给**和。关于附属工程和架空层，**和既未与建设方或转包方达成结算协议，也未经财政评审确定其价格。经查证，财政局对附加工程并未进行系统评审。同时，**和也没有依据证实王志刚、***与建设方就该项工程进行了结算并领取了工程款。据此，怀化市中级人民法院认为**和要求给付附属工程、附加工程及架空层工程款，因工程未经评审、评估，数额无法确定，驳回了**和的上诉。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。本案中，双方约定案涉工程据实结算，最终以财政评审中心评审为准。原告**和虽提交了以前的财评报告，认为案涉工程中的附加工程、附属工程及架空层工程已经财政评审。但原一审、二审法院均认定该工程未经财政评审、评估，加之原告现又无其他证据证明该工程已经评审，工程款数额无法确定。故原告**和应承担举证不能的法律后果。对于原告诉请，本院实难支持。

综上所述，原告的诉请，证据不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

驳回原告**和诉讼请求。

案件受理费6779元，鉴定费用28000元，由原告**和负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　长　　蒋建林

人民陪审员　　潘　燕

人民陪审员　　吴永燕

二〇二一年十二月二十二日

代理书记员　　张蕙兰