某某、溆浦县三江镇卫生院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民事判决书

（2018）湘12民终1109号

上诉人（原审原告）：**和，男，1963年2月14日生，汉族，住溆浦县。

委托诉讼代理人：***，溆浦县中心法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：***，溆浦县中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：溆浦县三江镇卫生院，住所地溆浦县三江镇双江村。统一社会信用代码：12431224448357892L。

法定代表人：***。

被上诉人（原审被告）：溆浦县兆丰建筑工程有限公司，住所地溆浦县卢峰镇幸福街4组。统一社会信用代码：91431224189201059B。

法定代表人：***。

被上诉人（原审被告）：***，女，1988年5月4日生，土家族，住溆浦县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年2月16日生，苗族，住麻阳苗族自治县。

被上诉人（原审被告）：***，女，1982年1月4日生，汉族，住溆浦县。

上诉人**和因与被上诉人溆浦县三江镇卫生院、溆浦县兆丰建筑工程有限公司、***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院(2017)湘1224民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由五上诉人承担。事实和理由：一、原判认定基本事实错误，证据不足且适用法律错误。1、原判认定被上诉人***签订合同系代理行为属认定事实错误。本案中无论被上诉人***承包后再发包给***、***，或是被上诉人***与朱、*二人合伙，均无法排除***应作为承担法律责任主体这一法律事实；2、原判以合同相对性原则认定兆丰公司及***不承担任何责任，适用法律错误；3、发包方是否欠付工程款以及欠付的相应数额原审法院并未查清。二、原判仅判决尚欠主体工程款，驳回附属工程、架空层以及其他增加工程款不符合事实，也违背了公平原则，存在错判。1、原判查明***、***欠付主体工程款117880元，对此，兆丰公司和***应承担给付责任；2、附属工程由于被上诉人的原因无法完成评审，但工程已完成。财政评审附属工程款为81363.86元（不包含在合同总造价内），扣除已付的6.5万元，尚欠16363.86元应当支付。3、实际施工中，五被上诉人指示增加了大量附加工程。上诉人主张签证增加工程量的价款191856.19元有事实及法律依据。4、架空层虽未包含在合同中，但上诉人与***、***约定按其与卫生院协商的合同价即30万元，每平方米由该二人提取200元后，剩余款项支付给上诉人，上诉人应得工程款219060元。

被上诉人未作书面答辩。

上诉人向一审法院起诉请求：1.判令***、***、***共同支付工程欠款525160.05元；2.判令溆浦县三江镇卫生院、溆浦县兆丰建筑工程有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令溆浦县三江镇卫生院、溆浦县兆丰建筑工程有限公司、***、***、***以525160.05元为本金按照中国人民银行同期贷款利率从2016年10月6日起至付清该款之日止计付利息给**和（暂计至起诉之日为21295.97元）；4.本案诉讼费用由溆浦县三江镇卫生院、溆浦县兆丰建筑工程有限公司、***、***、***共同承担。

原审法院认定事实：2015年4月13日，溆浦县三江镇卫生院（原名溆浦县两江乡卫生院）与溆浦县兆丰建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同》。合同约定由溆浦县兆丰建筑工程有限公司以包工包料形式承包两江乡卫生院住院楼和公租房项目，建筑面积1296平米，工程造价199.753万元以及合同工期、质量、工程造价、结算及付款方式、验收办法等内容。2015年5月12日，***、***与**和签订《两江卫生院业务用楼及公租房工程合同》，约定***、***以1280元每平米的双包工价格给**和（包含主体工程及装修工程）承包工程建筑总面积1296平米（架空两层的结算方式按照和卫生院协商的合同价格由***、***每平米提取200元后剩余付给***）等内容。2015年6月1日，溆浦县兆丰建筑工程有限公司与***签订《工程项目内部承包合同书》，溆浦县兆丰建筑工程有限公司将两江乡卫生院住院楼和公租房、善溪卫生院维修工程项目承包给***。庭审中***认可***为其代理人代理签订与溆浦县兆丰建筑工程有限公司之间的《工程项目内部承包合同书》，***亦对代理行为事实进行了确认。2016年4月10日，溆浦县两江乡卫生院与溆浦县兆丰建筑工程有限公司签订《附属工程施工合同》，对两江乡卫生院住院楼和公租房工程附属工程进行了约定，约定工程据实结算，最终以财政评审中心评审为准，结算完后一次性付款。2016年12月30日，经溆浦县财政投资评审中心关于溆浦县两江乡卫生院住院楼和公租房建设工程结算造价的评审报告，确定工程造价2189386.19元。项目建设过程中，溆浦县兆丰建筑工程有限公司派技术员参与，**和按照与***、***签订的合同进行作业，并累计领取工程款160.6万元（其中6.5万元以借款形式并涉及附加工程款）。在项目实施中，因附属工程量增加导致工程造价发生变化，**和与***、***就主体工程、架空两层及附属工程款结算发生矛盾，且对工程量存在较大争议。2016年10月6日，溆浦县三江镇卫生院搬入住院楼及公租房工作。

原审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，**和与***、***于2015年5月12日签订的《两江卫生院业务用楼及公租房工程合同》，因双方没有施工资质，导致合同不具有法律效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，“承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第一款（五）项的规定认定无效。”**和对其承包的工程进行了实际施工，其虽未向本院提交建设工程竣工验收手续，但2016年10月6日，溆浦县三江镇卫生院搬入住院楼及公租房工作。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中**和与***、***于2015年5月12日签订的《两江卫生院业务用楼及公租房工程合同》虽为无效合同，但工程款的结算双方应当参照《两江卫生院业务用楼及公租房工程合同》的结算条款及相应结算凭证据实结算。根据庭审查明的事实，**和虽累计领取工程款160.6万元，但其中6.5万元以借款形式并涉及附加工程款，故**和实际取得业务用楼及公租房工程款154.1万元。按照双方结算条款约定的每平米1280元（包含主体工程及装修工程），建筑总面积1296平方米，该主体工程及装修工程**和承包总价为165.888万元。扣除**和已领取的154.1万元，尚有11.788万元未结。故***、***应支付主体工程及装修工程欠款11.788万元。溆浦县三江镇卫生院在该欠付工程价款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。溆浦县三江镇卫生院于2016年10月6日搬入住院楼及公租房工作，故欠付工程款11.788万元的利息应以该日期起算。按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%，计算至2018年5月6日为7932元。2018年5月6日之后的利息另行计算至付清之日。本案中，架空两层及附属工程实际增加的工程量各方存在较大争议。现有证据不能明确。加之双方未就工程进行全面结算。故对**和其他诉讼请求，本院不予支持。实际施工人与转包人之间应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。本案中，因**和与溆浦县兆丰建筑工程有限公司、***无合同关系。**和要求溆浦县兆丰建筑工程有限公司、***承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***、***于本判决生效之日后十日内支付**和工程款117880元，并支付欠付工程款利息7932元（按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%，计算至2018年5月6日），之后的利息另行计算至付清之日；二、溆浦县三江镇卫生院于涉案工程款支付条件具备时且**和未能获得工程款的情况下，在欠付工程款117880元限额内向**和承担支付责任；三、驳回**和其他诉讼请求。如未按上述指定的履行期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9265元，由***、***负担3016元，由**和负担6249元。

经审理查明：原审法院认定的事实属实。二审补充查明：上诉人所称的附属工程，是指地面硬化、装护栏、围墙、防盗窗之类的工程；附加工程指楼梯瓷砖、防水粉、不锈防水板、墙面抹灰等；而架空层是指该楼负一、二层。该三项工程，其中附加工程和附属工程在**和与***、***的合同中并没有约定，架空层仅约定结算方式按照和卫生院协商的合同价格由***、***每平米提取200元后剩余付给**和。关于附属工程和架空层，**和既未与建设方或转包方达成算协议，也未经财政评审确定其价格。关于附加工程，**和主张经过了财政评审，但其依据仅是评审附表一及附表二中涉及的签证，且金额仅为11万元，与其主张的25万元不符。经查证，财政局对附加工程并未进行系统评审。同时，**和也没有依据证实***、***与建设方进行了结算并领取了工程款。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院认为：本案中，**和与***、***签订了工程施工合同。合同虽然无效，但工程建设方已接收使用，可视为合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此**和要求按照合同约定支付工程价款，依法应当支持。依照该解释第二十六条规定，即“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该工程施工中与**和发生转包关系的转包人是***与***。故**和要求该二人承担付款责任的请求依法应予支持。

***虽与溆浦县兆丰建筑工程有限公司签订了转包合同，但***与***、***双方认可是代理关系。代理合同可以显名代理，也可以隐名代理。故***的行为在没有其他证据证实代理关系不成立的前提下，应当认定代理关系成立。***的行为后果应当由***、***承担。此外，**和并没有与***签订合同，***不是**和的合同相对方，双方没有合同权利义务关系。故**和要求***承担本案工程款支付责任的依据不足，依法不予支持。

溆浦县兆丰建筑工程有限公司是工程的承包人，且其将工程转包的对象是***、***，并没有与**和发生权利义务关系，并非**和的合同相对人、转包人。**和也只能根据其与***、***的合同约定的价款主张权利，而无权依据***、***与溆浦县兆丰建筑工程有限公司签订的合同或溆浦县兆丰建筑工程有限公司与发包人签订的合同价格主张权利。所以***的权利依然受合同相对性的约束，其要求溆浦县兆丰建筑工程有限公司承担责任的理由不充分，依法不予支持。

关于**和要求给付的附加工程、附属工程及架空层工程款，因工程未经评审、评估，工程款数额无法确定。同时，**和也没有依据证实发包人与***、***进行了结算。依据“谁主张、谁举证”的规定，**和应当承担举证不能的法律后果。据此，原判驳回**和关于该三项工程款给付的诉讼请求并无不当。

综上所述。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立，依法不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费9265元，由上诉人**和承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十月二十九日

法官助理***

代理书记员*菁