天津市迅发建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终2284号

上诉人（原审被告）:天津市迅发建筑工程有限公司，住所地：天津市津南区辛庄创意产业园区津沽路818号辛庄经济服务中心2206D室。

法定代表人:乔新亮，经理。

委托诉讼代理人：侯兵彦，北京市东元律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):***，男，1977年11月15日出生，汉族，住山东省临邑县。

委托诉讼代理人：周国防，山东元格律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):沈国富，男，1977年9月29日出生，汉族，住江苏省江都市。

委托诉讼代理人：安伟，山东王保强律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):**松，男，1975年10月21日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。

被上诉人(原审被告):黄长健，男，1979年9月6日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。

被上诉人(原审第三人):中建安装集团有限公司，住所地:江苏省南京市栖霞区文澜路6号。

法定代表人:田强，董事长。

委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）事务所律师。

原审第三人:山东京博物流股份有限公司，住所地:山东省博兴经济开发区。

法定代表人:吴加宝，董事长。

上诉人天津市迅发建筑工程有限公司（以下简称天津迅发公司）因与被上诉人***、沈国富、**松、黄长健、中建安装集团有限公司（以下简称中建安装公司），原审第三人山东京博物流股份有限公司（以下简称京博物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天津迅发公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.将本案发回重审或依法改判由沈国富承担责任；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.上诉人与被上诉人沈国富、**松、黄长健是借用资质的挂靠关系，不是劳动合同关系。被上诉人沈国富为承包涉案工程，使用上诉人的工程承包资质，与被上诉人中建安装集团有限公司签订了涉案工程的劳务分包合同，该劳务分包合同是无效的。上诉人不参与涉案工程实际管理，被上诉人沈国富、**松、黄长健也不是上诉人的员工，涉案工程全部由沈国富负责管理。一审判决认定沈国富、**松、黄长健的行为系履行职务行为，非本案承担责任主体，是错误的。该三人系涉案工程的实际承包人和实际施工人，应当作为承担责任主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。被上诉人沈国富、**松、黄长健作为实际施工人应当作为责任承担主体。2.上诉人与被上诉人***不存在转包合同法律关系。根据本案一审查明的事实，2017年12月15日，沈国富将部分劳务工程转包给***进行施工，完工后由**松、黄长健签署了工作量确认单。据此可以确定，沈国富与被上诉人***存在转包合同法律关系的事实。上诉人并未实际参与施工，诉争工程系沈国富以自己名义转包给***施工完成，上诉人与***之间并无合同法律关系，故沈国富应为责任承担主体。3.被上诉人***施工的实际工作量，认定证据不足。根据被上诉人***提供的证据，工作量确认单虽有**松、黄长健的签字，但该确认单明确标注“具体核对沈国富底单为准”。被上诉人***没有进一步提供充分的证据，证明其工作量。且一审庭审中，沈国富、**松、黄长健均未到庭，未能查明具体的工作量，虽有涉案工程的鉴定报告，但因鉴定的基础依据资料缺乏，故该鉴定结果不准确，故上诉人认为，一审认定实际的工作量证据不足。4.上诉人与被上诉人中建安装集团有限公司未进行结算。因被上诉人沈国富与上诉人系借用资质的挂靠关系，上诉人不参与施工，也不参与管理，涉案工程均由沈国富实际管理，上诉人与被上诉人中建安装集团有限公司的工程结算也由沈国富负责结算，现涉案工程存在300余万元的差额。一审认为根据中建安装公司核定的工程结算值及提交的拨款明细等现有证据，不能证明中建安装公司存在欠付工程款的事实，该认定是错误的。如果认为上诉人是责任主体，则上诉人与中建安装公司的工程结算尚未完毕。二、一审判决违反法定程序。本案适用简易程序审理违法，应当适用普通程序进行审理。根据一审判决书记载，本案于2019年4月1日立案，2019年10月28日判决，排除鉴定时间的审限，已经超过简易程序审理期限3个月的法律规定。

被上诉人***辩称，一审判决正确，请求维持。理由1.一审认定沈国富、**松、黄长健是履行职务行为，天津迅发公司承担付款责任事实清楚，根据天津迅发公司和中建安装公司签订的建设工程劳务分包合同第11条第1项第1款约定，天津迅发公司指派沈国富为工程项目代理人，代表迅发全面执行合同，**松、黄长健为天津迅发公司的技术人员，**松、黄长健出具工程量系代表天津迅发公司，属于履行职务行为，天津迅发公司应承担付款责任；2.***实际施工的工程量证据充足，工程量确认单是2018年2月2日由公司**松、黄长健签字确认，不存在不实情形，所以对其履行职务行为应当确认；3.一审程序合法，审理不存在程序错误，案件事实清楚，一审法院适用简易程序并无不当。

被上诉人沈国富辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请法庭驳回上诉，维持原判，中建安装公司已经明确其合同的相对方为天津迅发公司，沈国富系履行职务行为，涉案欠款应由天津公司承担。

被上诉人中建安装公司辩称，1.我公司合法分包给天津公司工程，沈国富是天津公司的代表，天津公司签订的两份劳务分包合同第11.1条约定，其任命沈国富为项目现场代表，代表天津公司全面履行合同，分包合同签订后，涉案工程已经竣工验收，中建公司与天津公司完成决算，中建公司向天津公司支付所有工程款，从工程招投标、签订合同、工程结算、工程款支付各方面均证明中建与天津存在分包合同关系，所签劳务分包合同合法有效；2.中建公司已足额支付工程款，不存在欠天津公司欠款的事实，更不需要在欠工程款范围内承担责任，***是提供劳务作业的承包方，并非建设工程司法解释规定的实际施工人，其要求中建承担责任没有事实和法律责任，即使***是实际施工人，中建与天津已经完成结算，一审庭审过程中，中建安装公司举证的证据二、证据三足以证明中建与天津的最终结算值，中建安装公司已经足额支付工程款，2019年5月21日一审庭审笔录第19页，天津公司对上述证据认可无异议，说明其认可双方我公司付款的事实，并且双方自2018年完成最终结算后，天津迅发公司一直未提出异议，上诉状中主张双方未结算，违反了民诉法有关自认的规定，而且违背诚实信用原则，其主张不应支持。请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人**松、黄长健未作答辩。

原审第三人京博物公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告沈国富、黄长健、**松支付工程款310002元，自起诉之日起至实际支付之日以310002元为基数，按年利率6%计算利息；2.被告天津迅发公司对于上述工程款承担连带责任；3.第三人京博物流公司、中建安装公司在欠付工程款范围内承担责任。

一审法院认定事实：京博物流公司与中建安装公司于2017年5月15日签订《山东京博物流股份有限公司100万方原油保税罐区建设项目安装工程施工合同》，将京博物流公司100万方原油保税罐区建设项目发包给中建安装公司施工。后中建安装公司将其承包的该建设项目中的管廊钢结构制作、安装、工艺管线、设备安装工程分包给天津迅发公司进行施工，双方于2017年7月8日和2017年12月1日分别签订了两份《山东京博物流股份有限公司100万方原油保税罐区建设工程劳务分包合同》。两份合同中第11.1.1条均约定：“天津迅发公司指派沈国富作为本项目的现场代表，代表天津迅发公司全面履行本合同；同时约定天津迅发公司派驻的劳务管理人员中黄长健为技术负责人、**松为技术员。”第21.1.2条约定：“天津迅发公司不按时编报结算或不配合中建安装公司审核结算，中建安装公司可自行核定结算并书面催告天津迅发公司，天津迅发公司仍不配合的，中建安装公司可按自行核定的结算值进行财务挂账处理，视为天津迅发公司认可，天津迅发公司无权再对结算值提出异议。……”为履行2017年12月1日签订的《山东京博物流股份有限公司100万方原油保税罐区建设工程劳务分包合同》，天津迅发公司于2017年12月5日通过其公司银行账户向中建安装公司转款13万元，载明为二次投标保证金，中标后，转为履约保证金。

2017年12月15日，沈国富将部分劳务工程转包给***进行施工，未签订合同。完工后，**松、黄长健于2018年2日2日为***出具工作量确认单一份，上载明：“泡沫箱16个（沈定）泡沫管线DN300、824米（沈定）罐壁泡沫管1756米三十元每米（朱队）钢构平台81.5T（沈定）以上情况属实。（具体核对沈国富底单为准）**松黄长健”。

诉讼中，经山东仲泰工程造价咨询有限公司对***施工的涉案工程进行鉴定，造价为220485.06元。

2018年3月3日，中建安装公司通知天津迅发公司办理退场结算，2018年7月2日、7月23日、10月16日中建安装公司数次通知天津迅发公司配合对涉案工程进行结算，2018年12月18日，中建安装公司单方核定天津迅发公司施工的涉案工程结算额为9469639.12元，中建安装公司已累计向天津迅发公司支付工程款10465000元。

一审法院认为，京博物流公司将涉案工程发包给中建安装公司施工，中建安装公司将其中部分工程发包给天津迅发公司，沈国富作为天津迅发公司任命的工地现场代表，将部分劳务工程分包给***；黄长健作为天津迅发公司的技术负责人，**松作为天津迅发公司的技术员，为***出具了工程量统计单，三人的上述行为，系履行职务行为，非本案承担责任主体，***请求其支付工程款，依法不予支持。沈国富以天津迅发公司代理人的身份在工地施工、结算工程款等相应事宜，构成表见代理，法律后果应由天津迅发公司承担。天津迅发公司主张沈国富系私刻其公司印章，于2017年12月1日与中建安装公司签订《劳务分包合同》，对沈国富将工程转包给***完全不知情，与现有证据证明的事实不符，对其主张不予采信。经鉴定，***施工工程款应为220485.06元，其请求超出部分，一审法院不予支持；其请求自起诉之日起至清偿欠款之日止，按照年利率6%计算利息，于法无据，可按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

对于***要求京博物流公司、中建安装公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。根据中建安装公司核定的工程结算值及提交的拨款明细等现有证据，不能证明京博物流公司及中建安装公司存在欠付工程款的事实，天津迅发公司与***也未提交任何证据证明欠付工程款的情形，故对***的该项请求，依法不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定判决：一、被告天津市迅发建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***欠款220485.06元，并自2019年4月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算相应利息损失；二、被告沈国富、**松、黄长健不是本案承担责任的主体；三、驳回原告***对第三人山东京博物流股份有限公司、中建安装集团有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，减半收取2975元，鉴定费10000元，由天津市迅发建筑工程有限公司负担9227元，***负担3748元。

二审中，中建安装公司提交天津市社会保险缴费证明一份，拟证明：天津迅发公司在参加中建安装公司劳务分包合同招投标时，向中建安装公司提交了天津迅发公司为沈国富于2013年5月至2017年5月缴纳社保的证明，并加盖有天津市社会保险基金管理中心津南分中心社保参保证明专用章，用以证明沈国富是天津迅发公司员工。经质证，上诉人天津迅发公司认为该份社保证明是虚假的，因为天津迅发公司从未为沈国富缴纳社保，沈国富挂靠于天津迅发公司，方便承揽工程自己伪造的；3.投标声明是格式文本，中建安装公司的主张没有实际意义，可以反应出天津迅发公司和沈国富是挂靠关系。沈国富对证据真实性没有异议。***对证据真实性没有异议。本院认为，被上诉人**松、黄长健、原审第三人京博物公司未到庭视为对其质证权利的放弃。中建安装公司提交的该份社保证明，其上加盖有天津市社会保险基金管理中心津南分中心社保参保证明专用章，来源合法，对中建安装公司来说，其在证据外观上具备真实性，能够使中建安装公司对沈国富的身份形成确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是本案中沈国富的行为是否能够代表上诉人天津迅发公司。本院认为，中建安装公司与天津迅发公司签订的两份《山东京博物流股份有限公司100万方原油保税罐区建设工程劳务分包合同》中第11.1.1条均约定：“天津迅发公司指派沈国富作为本项目的现场代表，代表天津迅发公司全面履行本合同；同时约定天津迅发公司派驻的劳务管理人员中黄长健为技术负责人、**松为技术员。”通过该合同内容可以看出，沈国富在涉案工程中的行为系经过上诉人授权，且通过二审中，中建安装公司提交的天津市社会保险缴费证明，天津迅发公司在涉案工程招投标及履行过程中，将沈国富作为其工作人员进行管理，因此，沈国富以天津迅发公司代理人的身份在工地施工、结算工程款等事宜，属于职务行为，其法律后果应由上诉人天津迅发公司承担。

综上所述，上诉人天津迅发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4607元，由上诉人天津市迅发建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　景晨光

审判员　　邵佳宁

审判员　　张　雷

二〇二〇年六月三十日

法官助理宋蕾蕾

书记员张霞