天津市启瑞市政园林工程有限公司、天津市滨和市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终2186号 上诉人（原审被告）：天津市启瑞市政园林工程有限公司，住所地天津市南开区金坪路10号华侨创业大厦5号厂房2楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天津市滨和市政工程有限公司，住所地天津市东丽区新世嘉大厦6#1-23。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：王茉，天津**律师事务所律师。 原审被告：中建宏图建设发展有限公司，住所地林州市***大道总部大厦3楼315室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 原审被告：天津市海河建设发展投资有限公司，住所地天津市华苑产业区物华道2号海泰火炬创业园A-306室。 法定代表人：***。 上诉人津市启瑞市政园林工程有限公司（以下简称启瑞市政）因与被上诉人天津市滨和市政工程有限公司（以下简称滨和市政），原审被告中建宏图建设发展有限公司（以下简称中建宏图）、天津市海河建设发展投资有限公司（以下简称海河建投）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2021）津0102民初7754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 启瑞市政上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清,裁判依据不足。一、对于管道污水渗漏的原因未准予上诉人鉴定申请的理由不足。建设工程作为专业性、技术性很强的领域在施工过程中和施工结果合格与否的评定中必然需要具备专业资质和专业知识的主体给出结论。本案中,对于污水管道跑冒的原因是否为被上诉人施工损坏造成双方存在相反意见。因此为查明事实上诉人对损坏原因和部位提出了鉴定申请。但原审法院却仅以建设单位“海河公司”工作人员给环保局的一份询问说明即对漏水原因给予了认定依据不足。上诉人认为无论是建设单位还是环保部门都不是建设工程鉴定的专业机构,其完全不具备专业人员和专业技能对如此专业的事项给出结论意见。原审法院以此作为定案理由而不同意上诉人的鉴定申请显然依据不足。二、原审法院认定“打坝围堰”已经完工并交付使用与事实不符。根据各方提交的证据,铺设管道的施工系由中建宏图完成,启瑞公司将打坝围堰施工转包给被上诉人完成,该两项是完全不同的施工内容,管道是否铺设完毕甚至是否交付使用与打坝围堰施工是否完成或者交付不存在同步的必然联系,因为打坝围堰不仅包括筑坝还包括回填和拆坝。本案中上诉人提交了若干照片证据均能如实反映出在河道内仍遗留有大量残存坝体和防水材料没有拆除完毕,退一步讲即便管道已经使用也绝不必然推断出坝体已经拆除完毕或施工合格的结论,原审法院认定打坝围堰已经完工并交付使用无任何事实依据。 滨和市政辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。 中建宏图述称，同意上诉人的上诉请求。 海河建投未发表意见。 滨和市政向一审法院起诉请求：1.请求判令被告一、被告二连带支付原告工程款723837元及利息56047元，本息共计779884元(工程款的利息以723837元为基数，自2019年8月20日至实际付款之日，暂算至2021年6月15日。按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息);2.请求贵院判令被告三在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任；3.请求贵院判令本案律师费、保险费共计31050元由三被告共同承担；4.请求贵院判令本案诉讼费、保全费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年6月6日，海河建投作为发包方与作为承包方的中建宏图签订合同协议书，约定由中建宏图承包“昆仑路东侧辅路污水管道翻建工程”签约合同价为12053069元，计划开工日期为2018年6月20日，计划竣工日期为2018年12月30日。2019年7月5日，双方签订了第一份补充合同，将竣工日期变更为2019年12月30日。2021年2月25日，双方签署了第二次补充合同，将合同竣工日期延长至2021年12月30日。 2019年8月14日，中建宏图与启瑞市政签署协议书，将昆仑路东侧辅路污水管道翻建工程打坝围堰施工项目分包给启瑞市政公司。约定分包合同价款2900000元，开工日期为2019年8月15日，竣工日期为2019年10月15日。 2019年启瑞市政与原告签署昆仑路东侧辅路污水管道翻建工程，打坝围堰施工工程施工协议书，启瑞市政将该工程以分包价格为2323837元分包给原告施工。工程采用包工包料承包方式，合同价款为固定总价合同。工程工期的要求：2019年2月1日至2019年5月30日，最终开竣工日期以本项目建设单位海河公司要求为准。之后原告开始施工，至2019年6、7月份工程完工，截止目前被告启瑞市政已向原告支付工程款1600000元，剩余723837元未支付。该工程后续铺设污水管道工程***公司完成。此后，启瑞市政和原告就工程施工质量问题产生争议。现“昆仑路东侧辅路污水管道翻建工程”整体未进行竣工验收，未结算。 截止目前海河建投共向中建宏图支付工程款6793887元。中建宏图共***市政支付工程款1600000元，中建宏图与启瑞市政也未就该工程进行工程款的结算。 另查，2020年1月19日，河东区生态环境局与河东区中山门街道工作人员联合巡查月牙河道是发现月牙河堤处存在一污水渗漏点向月牙河内渗漏污水，渗漏点约五米处有两眼污水井，该污水井由海河建投承建属“昆仑路辅路污水管道翻建工程”整体项目的部分工程即本案的案涉工程。之后天津市环鉴环境检测有限公司出具生态环境损害评估意见书，在该评估意见书附件对海河建投工作人员的询问笔录中，该工作人员称过河管道工程大约于2019年4月完工。在海河建投公司向天津市河东区生态环境局出示的过河管道维修情况的说明中，对污水跑冒的原因进行了勘查后发现系“月牙河河底为流沙层，河底在被河内急流冲刷后，使已完成管道底部出现中空，造成管道下沉出现漏水情况”。 经询，原、被告均对该工程是否完工不申请鉴定，且均认为举证责任在对方。庭审中，启瑞公司对污水渗漏提出因果关系鉴定申请，但原告认为天津市环鉴环境检测有限公司评估意见书附件中已经对漏水原因给予认定，不同意启瑞公司的鉴定申请。 一审法院认为，海河建投与中建宏图就“昆仑路东侧辅路污水管道翻建工程”签署《合同协议书》系双方真实意思表示，该合同合法有效。中建宏图与启瑞市政就昆仑路东侧辅路污水管道翻建工程中“打坝围堰”签署协议书系专业分包合同，该合同也系双方真实意思表示，该分包合同亦属有效合同。启瑞市政与原告之间就“打坝围堰”项目签署的协议书系分包之后再转包，根据我国相关司法解释的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同行为无效。因此，一审法院确认原告与启瑞市政之间签署的合同应为无效合同，原告为案涉工程的实际施工人。 诉讼中，原告虽未提交工程验收合格的证据，***市政和原告均认可后续铺设管道工程系启瑞公司施工，由此能够得出原告的“打坝围堰”已经完工并交付使用，根据相关司法解释的规定，未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。同时，根据天津市环鉴环境检测有限公司出具的生态环境损害评估意见书中询问笔录也能得出该工程已经完工。据此，一审法院确认原告施工的“打坝围堰”项目已于2019年7月施工完成并交付使用。工程交付使用后，“发包人”应当按照合同约定足额支付工程款，现启瑞市政未付剩余工程款，应当承担继续履行的违约责任，因此，原告要求启瑞公司支付剩余款项并自2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。而中建宏图对启瑞市政尚有欠付的工程款，其亦应对该笔欠款在欠付的工程款范围内承担连带给付责任。原告海河建投公司作为发包人，根据相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。 关于工程质量问题。虽然启瑞公司提出鉴定申请，要求鉴定污水管道跑冒的原因，但根据海河建投公司向河东区生态环境局出示的过河管道维修情况的说明中已经明确污水跑冒的原因系月牙河河底为流沙层，河底在被河内急流冲刷后，使已完成管道底部出现中空，造成管道下沉出现漏水情况，该说明已将污水跑冒原因查明，本案中无需进行司法鉴定。因此，对启瑞公司的鉴定申请一审法院不予准予。同时根据该说明也可看出，污水跑冒系因铺设管道时未将河底泥土性质及河内急流等因素考虑完备，与原告施工的“打坝围堰”无关。由此，启瑞公司以原告施工质量存在问题拒付剩余工程款，没有事实依据，一审法院对此抗辩理由不予采纳。 关于原告主张的律师费、保函保险费等费用，因双方在合同中未就产生争议导致维权的成本如何负担进行约定，且律师费与保函保险费也非必要的维权支出，因此，一审法院对此主张不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条及相关司法解释之规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告天津市启瑞市政园林工程有限公司给付原告天津市滨和市政工程有限公司剩余工程款723837元及以此金额为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际支付之日止的利息；二、被告中建宏图建设发展有限公司在其欠付被告天津市启瑞市政园林工程有限公司剩余工程款范围内对上述判决主文第“一”项承担连带给付责任；三、被告天津市海河建设发展投资有限公司在欠付的工程范围内对上述判决主文第“一”项承担连带给付责任；四、驳回原告天津市滨和市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11599元，减半收取5799.5元，保全费4419.42元，共计10218.92元，由原告天津市滨和市政工程有限公司负担218.92元，被告天津市启瑞市政园林工程有限公司负担10000元。” 二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院依法组织举证质证。本院经审查认为，上诉人提交的案外人***情况说明、与***现场交流对话的录像及签字视频光盘、管道现状的视频、两份钢板柱支护技术规程，中建宏图提交管道密闭性实验，均不能实现其证明目的，不予采信。关于上诉人提交鉴定申请，申请对案涉管道损坏部位、损坏原因等进行鉴定问题。在海河建投公司向天津市河东区生态环境局出示的过河管道维修情况的说明中，对污水跑冒的原因进行了勘查后发现系“月牙河河底为流沙层，河底在被河内急流冲刷后，使已完成管道底部出现中空，造成管道下沉出现漏水情况”。该说明中已经明确污水跑冒的原因系月牙河河底为流沙层，河底在被河内急流冲刷后，使已完成管道底部出现中空，造成管道下沉出现漏水情况，该说明已将污水跑冒原因查明，一审法院认定无须对污水跑冒原因进行司法鉴定，并对上诉人提出的鉴定申请不予准许，并无不当。二审中上诉人再次提出鉴定申请，本院亦不予准许。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人与被上诉人签署昆仑路东侧辅路污水管道翻建工程打坝围堰施工工程施工协议书问题，上诉人与被上诉人之间就“打坝围堰”项目签署的协议书系分包之后再转包，根据相关司法解释，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同行为无效。故一审法院据此认定上诉人与被上诉人之间签署的合同应为无效合同及被上诉人为案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以维持。关于被上诉人施工“打坝围堰”工程是否完工一节。根据在案证据，结合上诉人已对后续管道铺设工程进行施工以及案外人出具的评估意见书等，一审法院认定上述“打坝围堰”工程已经于2019年7月施工完成并交付使用并无不当，本院予以确认。关于工程质量问题一节，上诉人虽主张案涉工程出现污水跑冒系被上诉人施工造成，但上诉人并未提供充分证据证明污水跑冒问题归责于被上诉人，且上诉人也未能提供相应证据证明被上诉人施工的“打坝围堰”工程违反双方约定及存在质量问题，故上诉人以该理由拒付工程款，于法无据，本院不予支持。一审法院结合本案实际情况所确认的工程款、利息数额，及各方所应承担的责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，启瑞市政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11599元，由上诉人天津市启瑞市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　刚 审判员　李　铁 审判员　李　亚 二〇二二年八月二十三日 书记员　冯珊珊 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。