铜陵嘉舜房产置业有限责任公司、安徽飞越装饰工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖07民终633号

上诉人（原审被告）：铜陵**房产置业有限责任公司，住所地安徽省铜陵市石门路丽景花园城会所。

法定代表人：朱静，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘世源，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈勇，安徽景旺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***越装饰工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市郊区大通镇民主经济合作社办公楼内。

法定代表人：刘胜,该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱龙怀，该公司职工。

上诉人铜陵**房产置业有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人***越装饰工程有限责任公司（以下简称飞越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2020)皖0711民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人飞越公司的委托诉讼代理人邱龙怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出上诉，请求：1.依法改判驳回飞越公司的诉讼请求或者裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费由飞越公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律有误。1.**公司已付给飞越公司的工程款为105万元，具体为发票金额95万和2019年6月30日支票付款10万元，但原审判决对2019年6月30日的支票付款未予认定。2.原审法院判决的违约金39559.6元没有依据，违约金的计算有误，且飞越公司起诉时要求的违约金是43680.2元，而原审法院未向**公司说明变更违约金的原因。3.合同约定先由飞越公司提供增值税专用发票，**公司而后再付款，所以飞越公司应先提供发票，否则付款条件不成就。4.原审判决认定案涉工程已经竣工验收合格没有依据。

飞越公司答辩：2019年6月30日的10万元支票是空头支票，实际并未收到该10万元。违约金应按照合同约定支付。

飞越公司向一审法院提起诉讼，请求判令：**公司给付工程款479833.90元及违约金39559.60元。

一审法院审理查明：2016年4月12日，双方签订一份丽景豪庭真石漆施工合同，合同约定：工程概况：1.工程名称：丽景豪庭23#、24#楼真石漆工程；2.工程地点：丽景豪庭；3.施工范围：丽景豪庭23#、24#楼真石漆工程，总施工面积约5000㎡（其中仿花岗岩多彩漆约2000㎡）；4.工程质量：工程质量合格（样板及发包方的相关规定为准）；5.合同工期：15天（日历天数）并符合总包单位进度要求，从可进场施工开始计算。承包和计价方式：真石漆按48元/㎡综合单价包干（大小分格单价相同），外墙仿花岗岩石多彩漆按88元/㎡综合包干。付款方式：1.合同规定的外墙真石漆施工完成后，经现场建设单位、监理单位、总承包单位按合同、技术规范验收合格及样板标准验收合格后，付合同估价40%的工程款；2.工程单体竣工验收合格，核对工程量并审计确定总价后，支付工程总造价30%的工程款；3.保修期为二年，工程竣工验收合格之日起1年后，付总价20%的工程款，工程竣工验收合格之日起2年后，付清余下的10%的工程款。违约责任：1.甲方（**公司）违约，若甲方无正当理由逾期支付工程款，延期付款在15个工作日以内，不计取违约金，超过15个工作日，每日按应付工程款的万分之一向乙方（飞越公司）支付违约金，直至付完应付款为止；2.乙方违约：无正当理由延误工期的，每延误一天，乙方还需要向甲方支付2000元/天的工期延误违约金，工程质量达不到合格标准，除没收质量履行的保证金外，另扣除乙方合同造价10%的违约金，且甲方可以拒付工程款。

2016年11月1日，双方签订一份丽景豪庭21#-28#外保温施工合同，合同约定，工程概况：1.工程名称：丽景豪庭外保温工程；2.工程地点：丽景豪庭21#-28#施工现场；3.施工范围:丽景豪庭21#-28#楼聚氨酯复合板外保温系统约2.5万平方米；4.工程质量合格（样板及发包方的相关规定）；5.合同工期15天（可施工日），并符合总包单位进度要求，从可进场施工之日开始计算。承包和计价方式:聚氨酯复合板外保温系统按58元/㎡综合单价包干（所有材料综合单价为38元/㎡，施工费为20元/㎡；外保温工程价款结算方式，施工面积×综合单价，外保温施工面积的聚氨酯板的实际施工面积计算（门套侧面不做保温，只计施工费，由甲、乙双方现场代表共同验收核定为准）。付款方式：丽景豪庭21#-28#楼外保温所需的聚氨酯复合板全部进场后，付进场材料款的40%的工程款；合同规定的外保温施工完成后，经现场建设单位、监理单位、总承包单位按合同技术规范验收合格，移交下一道工序施工后，付款估价50%的工程款（含前期已付材料款）；工程单体竣工验收合格，核对工程量并审计确定总价后，支付至工程总造价90%的工程款；保修期为二年，工程竣工验收合格之日起1年后，付总价5%的工程款；工程竣工验收合格之日起2年后，付清余下5%的工程款。违约责任：若甲方无正当理由逾期支付工程款，延期付款在15个工作日以内，不计取违约金，超过15个工作日，每日按应付工程款的万分之一向乙方支付违约金，直至付完应付全款为止；若乙方无正当理由延误工期的，每延误一天，乙方需向甲方支付2000元/天的工期延误违约金，工程质量达不到合格标准，除没收质量违约保证金外，另扣除乙方合同造价10%的违约金，且甲方可拒付工程款。

上述合同签订后，飞越公司依约履行合同义务，该工程通过工程质量竣工验收合格。2018年12月5日，双方经结算总工程款为1429833.90元，**公司仅支付工程款950000元，尚欠工程款479833.90元及违约金39559.60元（详见违约金明细表）。

一审法院认为：双方在平等自愿的基础上签订的《丽景豪庭真石漆施工合同》和《丽景豪庭21#-28#楼外保温施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同有效。合同签订后，飞越公司依约履行了合同义务，工程通过质量竣工验收后，并进行了决算。**公司未能按照合同的约定向飞越公司支付工程款，其行为显属违约，应按照合同的约定承担相应的违约责任。故飞越公司的诉讼请求合法有据，依法予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：铜陵**房产置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付***越装饰工程有限责任公司工程款479833.90元及违约金39559.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9035元，减半收取4517.50元，由**公司负担。

本院二审期间，**公司提交了：飞越公司出具的发票四张、2018年5月31日铜陵农商银行转账支票存根一张，发票金额合计95万元，支票金额为10万元，拟证明案涉工程的已付款为105万元，且从发票时间及付款时间上可以看出飞越公司后期出具发票时间滞后于付款时间，其并没有按照合同约定履行先开票后付款的义务。

飞越公司质证意见：对发票的真实性无异议，2018年5月31日铜陵农商银行转账支票的10万元包含在95万元之中。

本院认证意见：对**公司提交的发票、支票的真实性、合法性、关联性予以认可，发票金额确为95万元；因**公司只对一审法院未认定2019年6月30日开具的10万元支票为已付款有异议，并未对2018年5月31日铜陵农商银行转账支票10万元是否包含在95万元之中提出异议，且2019年6月20日的支票并未兑付，故该两组证据不能证明已付款为105万元；付款时间及开票时间能够证明双方并未完全履行合同关于先开票后付款的约定。

对于原审经审理查明的事实，**公司认为，一审判决书认定工程通过工程质量竣工验收没有任何证据，另外，对于违约金有异议。飞越公司对一审经审理查明的事实没有异议，对于竣工验收的问题，陈述在一审中提交了2018年工程竣工相关验收报告、竣工验收牌等相关证据可以证明已经竣工验收的事实。

本院查明事实同一审。

本案二审争议的焦点：1.2019年6月30日的10万元转账支票能否被认定为已付款；2.原审法院判决违约金39559.6元是否适当。

本院认为：1.案涉合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，合法有效。现工程已竣工验收合格，飞越公司履行了合同义务，并经双方决算，因此，飞越公司可以主张案涉工程款。因2019年6月30日的转账支票未能兑付，所以不能免除出票人**公司继续付款的责任，因此，该10万元转账支票不能认定为已付款；2.双方合同约定了付款节点，飞越公司按照付款节点主张未付款项的利息作为违约金的数额并无不当，一审判决支持其关于违约金的请求于法有据，本院予以维持；3.关于**公司认为飞越公司应先开具发票的观点，开具发票系给付工程款的附随义务，**公司不能以此作为拒付工程款的理由，飞越公司在收取工程款后应当按照国家的有关规定，履行相应的纳税义务。

综上所述，**公司的上诉理由及请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3091元，由铜陵**房产置业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄冬松

审判员　　朱小文

审判员　　盛丽娜

二〇二〇年九月三十日

法官助理王小江

书记员汪颖（代）

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。