芜湖美创置业有限公司、某某越装饰工程有限责任公司民事一审民事判决书

安徽省芜湖市弋江区人民法院 民事判决书 （2023）皖0203民初607号 原告：芜湖美创置业有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区长江南路83号高新区科创中心一楼，统一社会信用代码91340200MA2T22XW54（1-1）。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告：***越装饰工程有限责任公司，住所地安徽省铜陵市郊区大通镇民主经济合作社办公楼内，统一社会信用代码913407006897871996（2-2）。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽景旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 原告芜湖美创置业有限公司（以下简称“美创公司”）与被告***越装饰工程有限责任公司（以下简称“飞越公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月17日立案后，依法适用普通程序于2023年3月27日公开开庭进行审理，原告委托诉讼代理人***、被告委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告工期延误违约金870万元（290天×3万元/天）；2、原告不予返还被告履约保证金380000元。事实与理由：2020年6月29日，美创公司与飞越公司签订《美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程施工合同》。美创公司将美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程分包给飞越公司施工。根据合同第3.1条约定，合同价款暂定为含税合同价7600000元。根据合同第7.2.1条约定，工期延误一天罚款3万元，飞越公司应赔偿美创公司因此而导致的直接经济损失，并没收飞越公司的履约保证金。2021年9月4日，双方签订补充协议，根据双方签订的补充协议第二条约定，工期为195个日历天。飞越公司实际自2020年11月25日进场施工，案涉工程于2022年3月25日竣工验收合格，实际工期485天，延误工期290天（485天-195天）。根据合同第7.2.1条约定计算，飞越公司应给付美创公司工期延误损失870万元（290天×3万元），且美创公司不予返还履约保证金38万元。 被告辩称：原告称双方约定的工期为195日，完工日期为2021年10月15日，被告延误工期290天均不属实。双方并未约定全部工程的完工日期，只约定了1-13栋的完工日期为2021年10月15日，原告未举证证明双方约定全部工程应完工日（也即整个工程的工期），为此被告于2022年3月10日完工未延误工期。即使被告未按约定工期完工，也是因为原告未按期支付工程款，增加工程量及疫情所致，被告可顺延工期，不存在支付原告违约金的事由，无须支付原告违约金。原告要求判决“原告不予返还收取被告的履约保证金38万元”，显系不合法，原告提起的诉讼属于给付之诉，只能请求法院判决被告作为或不作为，而不能要求法院判决自己不作为。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2020年6月29日，原告美创公司（发包方，甲方）与被告飞越公司（承包方，乙方）签订《美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：“第一条工程内容和承包范围：1.1.1工程名称：美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程。1.2工程内容：美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程施工，包括但不限于幕墙制作安装、雨棚、外墙构件制安、预埋件（连接件）制作安装、幕墙防雷等配套工程、收口接缝打胶、脚手架、垂直运输、竣工后的外墙清洁保洁工作、检验（含政府质监部门的检验）、材料检验复试、各类试验等图纸范围内全部装饰工作内容以及验收资料整理等。1.3承包范围：南区施工范围（1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、20、21、22、23号楼栋及开闭所、门卫室）施工图纸内幕墙装饰及雨棚的全部内容，工程暂定总量约为16119.61平方米。第三条合同价款、支付与结算：3.1合同价款暂定为：含税合同价人民币7600000元；不含税合同价人民币6972477.06元，税金（增值税金额）为人民币627522.94元，适用税率（征收率）为9%。本工程不含税造价不变，增值税税率随国家政策调整，并开具相应增值税发票。3.2.1本合同价款采用总价包干、综合单价固定的合同方式确定。3.5.1本合同履约保证金为合同造价的5%，金额380000元（含已提交投标保证金2万元），乙方应于本合同签订后七个工作日内，以电汇转账方式支付给甲方。乙方不按时缴纳履约保证金的，甲方有权直接从进度款中扣除，乙方对此无异议。3.5.2履约保证金的退还时间：1.乙方完成施工楼栋1-13号楼施工范围内全部工程量约定工作内容，经过甲方、监理验收达到合同约定的质量、工期及安全文明施工等要求，甲方退付履约保证金25万元整。2.乙方完成全部合同约定工作内容，经过甲方、监理验收达到合同约定的质量、工期及安全文明施工等要求，如期通过芜湖质检部门验收，乙方按规定交齐有关分包工程的技术经济资料后，如未发生合同约定的违约扣款事项，一个月内无息退还剩余履约保证金。3.6.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：3.6.1.1本合同无预付款。3.6.1.2乙方施工完成每批次幕墙钢骨架和预埋（连接）铁件，经甲方验收确认后支付已完工程合同价的30%。3.6.1.3每批次石材幕墙及铝单板外装工程量完成，经甲方及监理验收合格后支付至已完工程合同价的80%。3.6.1.4乙方完成施工楼栋1-13号楼施工范围内全部工程量，经甲方及监理验收合格后支付已完工程合同价90%。3.6.1.5乙方完成合同施工范围内全部工程量，提交合格的结算资料后，经审计完成及双方确认结算造价后，甲方支付至结算总价的97%。3.6.1.6合同结算总价的3%作为保修金，保修期持续5年，在物业管理单位或甲方对工程质量无异议的前提下，满二年后将保修款1%支付乙方（无息），但应扣除乙方应付的保修费用。满四年后保修款1%支付乙方（无息），但应扣除乙方应付的保修费用。满五年保修金结算后，甲方支付剩余保修款，但乙方仍应继续完成附件《工程质量保修协议书》约定的维修范围内的保修工作，附件2《工程质量保修协议书》与本合同不一致的，以本合同约定为准，其他事项按照《工程质量保修协议书》执行。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。3.6.1.7每次付款前乙方必须向甲方提供一般纳税人增值税专用发票。在支付结算价款的97%时，应开具至与结算价等额的发票。3.6.2付款凭证：3.6.2.1付款申请报告；3.6.2.2有总承包方、监理及甲方代表签署的质量、进度证明、验收合格证明；3.6.2.3合法的税务发票（增值税专用发票）。3.6.3进度款办理流程：乙方根据本合同有关规定编制及提交进度款申请报告。总承包方在收到乙方工程进度款申请报告后三个工作日内应审核完成并上报监理，监理在收到乙方工程进度款申请报告后三个工作日内应审核完成并上报甲方，甲方在收到乙方工程进度款申请报告后七个工作日内审定，审定后十五个工作日内支付进度款。甲方、总承包方、监理审核认为不符合付款条件的，甲方有权拒绝付款并不承担任何违约责任，且乙方不得以此为由停止任何工作事项。3.6.4甲方每次付款前，乙方应在甲方每次付款前7个工作日按照甲方要求向甲方开具并提供合法有效的增值税专用发票（适用税率／征收率为9%）。乙方未提供合法发票的，甲方有权拒绝付款并不承担任何违约责任，且乙方不得以此为由停止任何工作事项。第七条工期：7.1.1开工时间：2020年7月6日，具体以甲方书面开工令为准。7.1.2竣工时间：2021年1月6日。7.1.3合同工期总日历天数为：184日历天。7.2.1由于乙方原因造成延误，工期每延误1天罚款3万元，甲方保留向乙方索赔的权力。工期延误达到15天，甲方有权立即解除合同，乙方按合同价款的20%承担违约责任；甲方也可要求乙方继续履行合同，但乙方应赔偿甲方因此而导致的直接经济损失，并没收乙方的履约保证金。甲方解除合同的书面通知送交乙方时生效，合同解除后的相关事宜，双方应本着友好的态度进行协商，妥善解决。7.2.3由于甲方原因造成工期延误，则工期顺延，甲方不承担乙方的延期损失。7.2.4若甲方未按3.6支付方式的条款支付工程款，经甲乙双方协商确认，工期可顺延，***时间不得超过甲方逾期支付的天数。美创公司提交的《开工令》载明的开工日为2020年11月20日，但《幕墙工程竣工验收报告》中载明的施工起止日期为2020年11月25日。证人**（飞越公司申请出庭作证）对收到上述《开工令》的事实不持异议。美创公司于2021年3月8日向飞越公司发送《关于幕墙施工进度滞后的函》、于2021年4月2日发送《关于美好首玺幕墙施工滞后约谈的通知》、2021年8月6日发送《关于加快南区幕墙施工进度的通知》，催促飞越公司尽快施工。 2021年9月4日，双方达成《补充协议（型钢涨价及脚手架闲置费用）》（以下简称《补充协议》），约定：“第一条、因甲方工程款未及时支付，滞后期间又遇国际大宗物资涨价，导致幕墙钢骨架的型钢大幅涨价，乙方无力自行消化价差，提出停工调差诉求。经双方协商核对，本次补充协议调整暂定金额为623831.4元；不含税价为572322.38元；税金（9%）为51509.02元。第二条、工期安排：各楼栋的开工、完工时间，按下表执行。原合同总工期184个日历天，本协议调整后工期为195个日历天，工期顺延11个日历天。芜湖美好首玺项目南区石材幕墙施工进度计划：1#楼开始时间2021年4月3日，完成时间2021年9月5日；2#楼开始时间2021年4月14日，完成时间2021年9月10日；3#楼已完成；4#楼开始时间2021年3月16日，完成时间2021年8月20日；5#楼开始时间2021年5月25日，完成时间2021年9月15日；6#楼已完成；7#楼开始时间2021年4月7日，完成时间2021年9月5日；8#楼开始时间2021年8月10日，完成时间2021年9月25日；9#楼已完成；10#楼开始时间2021年8月15日，完成时间2021年9月30日；11#楼开始时间2021年8月25日，完成时间2021年10月10日；12#楼开始时间2021年8月28日，完成时间2021年10月15日；13#楼已完成。注：目前处于疫情期间，订购的石材受管控迟迟到不了货，本计划按正常情况可顺利完成，如遇疫情管控，工期适当顺延。第三条、本协议付款和结算方式。结算：1、干挂骨架结算主材调整方式：已施工完成的楼栋（3、6、9、13#楼）不参与调价，其余未开工的各楼栋的实际开工月份的型钢信息价-投标月型钢信息价*105%，其结果代入综合单价分析表中测算新的综合单价重新计费。如因乙方原因导致工期延误，则延误期间材料价格上涨不予调整，按上表的工期计划日期当月信息价计费。第四条、因甲方迟延付款导致乙方的损失，本协议价款调整内容为最终结果，乙方不得再向甲方主张任何诉求。后续的进度和工期乙方应满足甲方工程部要求，积极配合施工。第五条、除本协议明确所作修改的条款外，原合同的其余部分继续有效。本协议与原合同内容不一致的，以本协议为准。”案涉芜湖美好首玺1#-13#、22#、23#、门卫室、开闭所石材幕墙工程于2022年3月25日竣工验收合格，案涉20#、21#因故并非由飞跃公司施工完成。美创公司认为因飞越公司未按照《施工合同》及《补充协议》之约定在195个日历天内施工完成，已构成违约，应按约承担工期延误之违约责任，故成讼。 另查明，飞越公司于2021年10月28日向美创公司发出《函》一份，载明：“我单位施工的美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程，由于工程款迟迟不到位，导致我单位无法发放农民工工资及支付各方费用，农民工向我方施压，我单位迫于压力，***单位函告如下：请贵单位于下周二即11月2日之前，把拖欠的两个月工程款共计164万支付到位，否则我单位立即停工，并按每人500元/天向你单位索赔农民工停工费用（共计25人）及脚手架闲置费用，请见函及时处理并回复！”。2021年11月3日，飞越公司再次向美创公司发送与上述《函》内容一致的《停工函》一份，催要工程款164万元。2022年2月17日的《工程指令单》载明：“单项工程：窗框周边混凝土凿除，指令类别：现场签证，成本变化：增加，已就变更价款协商一致，预估费用：39567元，指令内容：窗框小，幕墙石材安装后会影响窗扇开启，需凿除窗框四周混凝土50厘米，建设单位项目总经理签章栏加盖美创公司工程管理部印章。” 还查明，飞越公司向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》请求付款、开票及美创公司付款情况如下： 1、飞越公司于2020年12月28日向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》，载明：“按照合同第3条6款约定：3.6.1.2乙方施工完成每批次幕墙钢骨架和预埋（连接）铁件，经甲方验收确认后支付已完成合同价的30%；3.6.1.3每批次石材幕墙及铝单板外装工程量完成，经甲方和监理验收合格后支付至已完成工程合同价的80%。目前，我公司按合同已完成了3#、6#、9#、13#楼幕墙钢骨架；6#、9#楼石材幕墙工程工作。本次恳请贵公司根据上述合同条款约定，向我公司支付款项733242.68元。本次申请款项占合同总价的9.6%。” 飞越公司于2021年1月8日开具金额为752841.68元的增值税专用发票一张，美创公司于2021年2月9日给付飞越公司工程款752841.68元（其中转账给付400000元，余款352841.68元冲抵飞越公司应支付的履约保证金）。 2、飞越公司于2021年4月20日向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》，载明：“目前，我公司按合同已完成了4#、7#楼幕墙钢骨架；3#、6#、9#、13#楼钢骨架与石材幕墙工程工作，本次完成4#、7#楼幕墙钢骨架，3#、13#楼石材幕墙工程工作。本次恳请贵公司根据上述合同条款约定，向我公司支付款项464557.86元。本次申请款项占合同总价的6.11%，并已经扣减了贵公司此前已按合同约定，累计向我公司支付的款项400000元。” 飞越公司于2021年4月26日开具金额为464557.86元的增值税专用发票一张，美创公司于2021年6月21日给付飞越公司工程款464557.86元。 3、飞越公司于2021年5月24日向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》，载明：“目前，我公司按合同已完成了1#、2#楼幕墙钢骨架；4#石材幕墙工程工作。本次恳请贵公司根据上述合同条款约定，向我公司支付款项431938.3元。本次申请款项占合同总价的5.68%，并已经扣减了贵公司此前已按合同约定，累计向我公司支付的款项400000元。” 飞越公司于2021年6月15日开具金额为431938元的增值税专用发票一张，美创公司于2021年7月23日给付飞越公司工程款431938元（其中转账给付424779.68元，未付已开发票金额7158.32元用于冲抵飞越公司应支付的380000**约保证金）。 4、飞越公司于2021年9月18日向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》，载明：“按照补充协议第三条约定：付款：干挂骨架调价的付款按原合同的约定支付。目前，我公司按合同已完成了5#、12#楼幕墙钢骨架工程；1#、2#、7#、8#楼全部石材幕墙工程工作。本次恳请贵公司根据上述合同条款约定，向我公司支付款项1723849.02元。另外根据补充协议，支付1#、2#、5#、7#、8#、12#干挂骨架调价费用款项72632.23元。合计应支付1796481.28元。本次申请款项占合同总价的18.05%，并已经扣减了贵公司此前已按合同约定，累计向我公司支付的款项1289337.54元。” 飞越公司于2021年10月13日向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》，载明：“目前，我公司按合同已完成了23#楼干挂钢骨架工程；5#、8#、12#楼全部石材幕墙工程工作。本次恳请贵公司根据上述合同条款约定，向我公司支付款项1133511.35元。另外根据补充协议，支付23#干挂骨架调价费用款项8029.22元。合计应支付1141540.57元。本次申请款项占合同总价的15.02%，并已经扣减了贵公司此前已按合同约定，累计向我公司支付的款项1289337.54元。” 飞越公司于2021年10月8日开具金额分别为638077元、1000000元的增值税专用发票两张；于2021年11月15日开具金额为963984.84元的增值税专用发票一张；合计2602061.84元。美创公司于2021年12月1日给付飞越公司工程款2500000元。 5、飞越公司于2022年1月17日向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》，载明：“目前，我公司按合同已完成了10#、11#、12#、22#、23#楼干挂钢骨架工程。本次恳请贵公司根据上述合同条款约定，向我公司支付款项1495772.62元。另外根据补充协议，支付10#、11#、22#干挂骨架调价费用款项27906.7元。另外，上两次工程款应付2602061.84元（审核后），实际只支付2500000元，本次需加上未付部分102061.84元，应合计支付1625741.16元。本次申请款项占合同总价的19.76%，并已经扣减了贵公司此前已按合同约定，累计向我公司支付的款项3789337.54元。” 飞越公司于2022年1月18日开具金额为1000000元、140112.54元的增值税专用发票两张。美创公司于2022年1月21日给付飞越公司工程款1242174.38元。 6、飞越公司于2022年3月29日向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》，载明：“目前，我公司按合同已完成了1-13号楼施工范围内全部工程量，22#、23#楼、门卫室、开闭所全部工程量，经甲方及监理验收合格。本次恳请贵公司根据上述合同条款约定，向我公司支付款项1001729.41元。本次申请款项占合同总价的10.94%，并已经扣减了贵公司此前已按合同约定，累计向我公司支付的款项5493573.76元。另外，我公司已完成1-13号施工范围内全部工程量，现申请退付履约保证金250000元。本次合计应给付我公司1251729.41元。” 飞越公司于2022年4月22日开具金额为983344.28元的增值税专用发票一张。美创公司于2022年7月13日给付飞越公司工程款450000元，后于2022年9月13日代飞越公司向农民工支付工资款项共计300000元。 以上事实有经庭审举证、质证原告提交的企业信用信息查询单打印件、《美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程施工合同》、《补充协议》、开工令、竣工验收报告、银行流水、来往函件、逾期交房违约金赔偿清单、赔偿协议、支付凭证，被告提交的《美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程施工合同》、工程指令单、《补充协议》、竣工验收报告、工程类款项申请报告、发票、付款凭证、停工函、微信聊天记录截图，证人**证言及原、被告陈述在卷证实。 本院认为，美创公司与飞越公司签订的涉案《施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方均应依约履行。本案争议焦点：飞越公司是否应承担工期延误之违约责任及工期延误损失应如何认定。 1、开工日期。工期是指施工的工程从开工起到完成承包合同规定的全部内容，达到竣工验收标准所经历的时间，即开工到竣工的期间。双方在《美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程施工合同》中约定开工时间为2020年7月6日，具体以美创公司书面开工令为准。美创公司对于开工日期主张应按其出具的《开工令》载明的时间，即2020年11月20日计算，但飞越公司主张应按竣工验收报告上记载的2020年11月25日计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”之规定，美创公司虽向飞越公司发出过开工通知，在《开工令》载明的开工时间与《幕墙工程竣工验收报告》中载明的开工日期不一致时，应由美创公司举证证明2020年11月20日已具备开工条件，但其未提供证据予以证明，故应以《幕墙工程竣工验收报告》上载明的2020年11月25日为开工日期。 2、竣工日期。对于竣工日期的认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条“（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”之规定，涉案工程竣工日期应为竣工验收报告记载的2022年3月25日。 3、工期延误责任。依据《美好首玺项目南区石材幕墙装饰及雨棚工程施工合同》约定，工程应于2021年1月6日完工，但现有证据证明直至2022年3月25日才竣工验收合格。对于2021年9月4日之前工期延误原因，《补充协议》载明为美创公司工程款未及时支付，滞后期间又遇国际大宗物资涨价，导致幕墙钢骨架的型钢大幅涨价，飞越公司无力自行消化价差，提出停工调差的诉求，才导致工期延迟。《补充协议》载明“原合同总工期184个日历天，本协议调整后工期为195个日历天，工期顺延11个日历天”，但双方对于工期195个日历天作为本案约定工期如何计算产生争议。美创公司主张涉案工程工期应为2020年11月20日后的195日，即应于2021年6月3日完工，但无论是从《补充协议》签订时间来看，还是从《补充协议》约定的施工进度计划记载的各楼栋完成时间来看，均在2021年6月3日之后。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十六条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。”及第一百四十二条第一款“有相对人的意思表示的解释，应当按照所用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”之规定，据现有证据及双方当事人陈述，双方签订《补充协议》的主要目的因涉案工程出现工期延迟后作补充约定。《补充协议》所附“芜湖美好首玺项目南区石材幕墙施工进度计划”，除已完成的3＃、6＃、9＃、13＃楼外，剩余施工计划中最早开始施工的楼栋为4＃楼，开始时间为2021年3月16日；最晚完成施工的楼栋为12＃楼，完成时间为2021年10月15日，期间共计214天。在双方对施工进度计划有明确约定的情况下应按该进度计划进行施工，结合调整后工期为195个日历天之约定，即飞跃公司最迟应于2021年10月15日完成全部施工。从飞越公司提交的其于2022年1月17日向美创公司提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》来看，10＃楼本应于2021年9月30日完工、11＃楼应于2021的10月10日完工、12＃楼应于2021年10月15日完工，但其直至2022年1月才完成干挂钢骨架工程，飞越公司明显存在工期延误。双方虽未在《补充协议》中约定22＃、23＃楼、开闭所、门卫室的进度计划安排，但双方在《补充协议》中约定除本协议明确所作修改的条款外，原合同的其余部分继续有效。在《补充协议》未对22＃、23＃楼、开闭所、门卫室的进度计划改变的情况下，飞越公司应遵循诚信原则，最迟应于2021年10月15日前完成全部工程。证人**对此虽在庭审中称“系因1-13＃楼工期紧，为督促飞越公司的施工，双方对施工进度予以明确，因22＃、23＃楼、开闭所、门卫室不着急交付，所以没有约定具体施工进度”，但未提供相应证据予以证明，且其系飞越公司在该项目中管理人员，在无其他证据予以佐证的情况下，对其相应证言不予采信。案涉工程于2022年3月25日竣工验收，飞越公司应承担工期延误161天之违约责任。 4、工期延误损失。飞越公司是否有权主张因美创公司存在未按期付款之违约行为，工期可相***之问题。因美创公司工程款未及时支付，滞后期间又遇国际大宗物资涨价等原因，飞越公司与美创公司才于2021年9月4日签订《补充协议》，无事实与法律依据，故飞越公司主张2021年9月4日前由于美创公司未按约付款而予以工期延顺，无事实与法律依据，对其相应主张，不予采信。根据《施工合同》约定，美创公司在收到飞越公司工程进度款申请报告后七个工作日内审定，审定后十五个工作日内支付进度款。飞越公司应在美创公司每次付款前7个工作日开具并提供合法有效的增值税专用发票。飞越公司于2021年9月18日、2021年10月13日向美创公司申请给付工程款，并提交《工程类款项申请报告（工程施工、材料设备）》，后于2021年10月8日开具金额为1638077元、于2021年11月15日开具金额为963984.84元增值税专用发票，美创公司按约应于2021年10月20日、2021年11月25日前付款，但美创公司直至2021年12月1日给付飞越公司工程款2500000元，存在逾期付款之情况。《施工合同》第7.2.4条约定若美创公司未按3.6支付方式的条款支付工程款，经双方协商确认，工期可以顺延，***时间不能超过美创公司逾期支付的天数。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”之规定，飞越公司于2021年10月28日、2021年11月3日向美创公司发出了催要工程款的函件，将美创公司未按期支付工程款及停工后果告知美创公司，且证人**证实停工两次，一次是2021年5月底至7月底，另一次是2021年10月30日至11月30日，可以认定为飞越公司在合同约定的期限内向发包人申请工期顺延且顺延事由符合合同约定之情形，工期可以顺延，***时间不得超过美创公司逾期支付的天数，美创公司逾期付款天数为42天，故***42天，并在飞越公司延误工程期限中扣除，延误工期天数为119天。美创公司要求飞越公司按《施工合同》约定“工期每延误1天罚款3万元”标准承担工期延误违约金，飞越公司认为该标准过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”之规定，结合飞越公司实际延误工期天数，并考虑到美创公司于2022年2月17日才向飞越公司下达《工程指令单》，增加“窗框周边混凝土凿除”工程，该工程指令确实对工期产生影响，及合同总价款、合同的履行情况等因素，本院酌定飞越公司应给付美创公司工期延误违约金100万元，对美创公司超出部分诉求及不予返还履约保证金38万元的诉求，本院不予支持。 依据《中华人民共和国民法典》第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***越装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告芜湖美创置业有限公司工期延误违约金100万元； 二、驳回原告芜湖美创置业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费收取75360元、财产保全申请费5000元，合计80360元，由原告芜湖美创置业有限公司负担63360元，被告***越装饰工程有限责任公司负担17000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年九月十四日 法官助理*** 书记员*** 附本案适用相关法条： 《中华人民共和国民法典》 第一百四十二条：有相对人的意思表示的解释，应当按照所用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。 无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。 第四百六十六条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。 合同文本采用两种以上文字订立约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。 第五百零九条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百八十五条：当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第八条：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；以开工日期发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期； （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期； （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或则人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。